אבן הראשה קכה

שלא היה מבורר בשעת לידה שהוא בכור פטר רחם במי צאנך דומיא דבנך דמבורר מיד בשעת לידה ובשעת עדה עדיין לא הוברר שהוא מקח כדין דלפי מ"ש מדברי התוס' דבבכור לא אמרינן מיעוטא דומיא דבנך לענין גוף הקדושה צ"ע להקל מטעם זה

ובטורי אבן ר"ה (דף י"ג) ד"ה קצירכם הוכיח מדבא עומר בשביעית דקצירכם אינו ממעט של הפקר וה"ה דשל הפקר חייב בבכורה. ומ"ש די"ל דמש"ה אין שביעית פטור מעומר מטעם הפקר משום דבלא"ה פריך במנחות (דף פ"ד) דלאכלה אמר רחמנא ולא לשריפה ומשני רחמנא אמר לדורותיכם וא"א לבטל עומר בשביעית. הנה מדברי התוס' שם יש להוכיח דלא כהטו"א שהקשו היכי שרי להביא עומר מספיחים המשומרים הא בעי ממשקה ישראל כו' ואין לומר משום דכתיב לדורותיכם דהא יכול להביא מן המופקר ותירצו שלא היו מונעין בני אדם מליקח אבל היו מודיעין להם והן פורשים מאיליהן ואס"ד דקצירכם ממעט של הפקר היו יכולין להביא מהמשומר כיון דכתיב לדורותיכם בעומר וצריך שיקיים מצותו גם בשביעית כמו בכל השנים שאינו בא מן ההפקר וידחה איסור שימור ומוכח דהתוס' סברי דקצירכם אינו ממעט של הפקר ויש לדחות דגבי עומר קרינן ליה קצירכם כיון דבעת הקצירה יוכל לזכות בעד הקדש בדרך זכיה מהפקר כמו שיוכל כל אדם לזכות אבל לענין בכורה שפיר יש לומר דבקרך ממעט של הפקר. ומה שהביא הטו"א מהא דרב מרי הוה מקנה אודנייהו לארמאי וטורח זה למה יפקירם אע"כ דהפקר חייב בבכורה לענ"ד אין קושיא שיפקיר כולו שלא רצה להפסיד כולו ופוטר מבכורה כשכולו הפקר ולא כשהפקיר מקצתו ודוקא שותפות ארמאי במקצת פוטר כדילפינן מכל בכור בישראל (ואף לפ"מ דממעט מבקרך מסתבר טפי למעט שותפות ארמאי משותפות הפקר) והפקר האוזן אינו פוטר דמ"מ קרינא ביה בקרך גם י"ל שהיה ירא שמא יחזיק בה ישראל אחר וישאר בחיוב בכורה

ויש להעיר מהא דאמרינן בתמורה (ח') ובסנהדרין (קי"ב) מיתבי ר"ש אומר בהמתה פרט לבהמת בכור ומעשר כו' תיפוק ליה משללה ולא שלל שמים. ולא קאמר דאצטריך למעט כשנולד בכור לבהמת עיר הנדחת אחר שכבר נגמר דינן דהוי שללה שכבר היה הבהמה של עיר הנדחת וממעט לבהמת בכור דלאו בהמתה הוא לפי שקדוש הוא לגבוה. ומוכרח מזה דבהמת הפקר פטורה מבכורה ובהמה של עה"נ שנגמר דינה אין לה בעלים וכבהמה של הפקר דמי ואין נוהג בולדה דין בכורה וע"כ הא דאמר פרט לבהמת בכור היינו בנולד הבכור קודם שנעשית עה"נ ופריך שפיר דהיינו שלל שמים. ועמ"ש התוס' גבי ישראל שנתן מעות לארמאי קנה וחייבת בבכורה דאצטריך לאשמועינן דחייבת בבכורה דלא תימא קנה מספק או דרבנן ואס"ד דבהמת הפקר חייבת בבכורה לא מוכח מהא דחייבת בבכורה דקנה קנין גמור דהאמרינן בב"ב (נ"ד) ארמאי מכי מטא זוזי לידיה אסתלק ליה כו' וכיון שנתן מעות לארמאי בבהמתו אע"פ שלא קנה ישראל אותה כבר יצתה מרשות הארמאי מכי מטא זוזי לידיה ומוכח דבהמת הפקר פטורה ואי לא קני ישראל קנין גמור היתה פטורה דהפקר פוטר מבכורה [והגם די"ל דמוכח מסיפא דקנה לגמרי מדארמאי שנתן מעות לישראל פטור מבכורה מבואר מהתוס' דמוכח כן מהא דחייבת בבכורה]. ובירושלמי (פ"א דמעשרות) דגנך ולא של הפקר וה"נ בקרך ולא של הפקר וע' בקצה"ח (סי' רע"ג) מהרמב"ם ופרש"י פסחים (ד') דהפקר עדיין שלו הוא ואינו אלא כנדר ולא נתמעט מלך והארכתי במק"א להוכיח שתיכף יצא מרשותו כיון דל"צ אתי לרשות זוכה וכן מוכח מהסוגיא דתמורה דאלת"ה שאני לקט שלא יצא עדיין מרשותו אלא שנדר להפקיר ובשעה שזוכה בו אחר כבר נעשה לקט משא"כ אמר על הבכור כו' שקדושת העולה חלה תיכף ובאין בב"א

סימן מט

ו' מ"א תרמ"ג להרב הה"ג מ' מרדכי אלי' נ"י ראבינאוויץ אבד"ק איזבלין

הגיעני מכתבו והנני להשיבו דבר אשר כתב להקשות ריש הוריות דפריך א"ל אביי כי האי גונא מזיד הוא ולא פריך מרישא דקתני וידע א' מהם שטעו לדעתי י"ל דאסיק אדעתיה דטעה וסבר דכיון דאינהו רובא אחר רבים להטות ועשה כדבריהם ולא פריך אלא לרבא דקאמר כגון בן עזאי דאמר בבכורות (דף נ"ח) כל חכמי ישראל דומין עלי כקליפת השום כו' וע' קדושין (דף כ') ורש"י קדושין (דף מ"ט) וביבמות (דף י"ד) דכיון דב"ש מחדדי טפי לא אזלינן בתר רובא (לר' יוחנן דאמר עשו) וס"ד דא"א שיטעה לבטל דעתו נגדם ומשני דמ"מ י"ל שטעה במצוה לשמוע דברי חכמים (וע' יבמות (כ') וברכות (כ') שבת (כ"ג) וקצת י"ל דרבא לטעמו). ומה שהקשה רו"מ דנימא דמיירי שנתחלף לו חלב בשומן וע"כ צ"ל דקאי לר' יוחנן דנתחלף לו חלב בשומן חייב אף בתולה בב"ד. ז"א דא"כ לחד לישנא דלרבא ס"ל נתחלף חלב בשומן פטור לא קשיא אליבא דרבא וא"כ מצי הש"ס להוכיח ממה שהשיב רבא לדידי נמי דטעו במצוה לשמוע ד"ח דס"ל נתחלף חייב מדלא מתרץ בנתחלף. ולזה י"ל דלא מצי מוקי בנתחלף דהא קתני ועשה על פיהן וכשידע שטעו אלא שנתחלף לו לא עשה ע"פ ודוקא ברישא דקתני שוגג ע"פ מפרש לחד לישנא או שוגג או ע"פ. גם דיקשה דמאי קמ"ל דפשיטא דכיון שנתחלף וידעו שטעו חייב כיון דאילו מתודע ליה הוה הדר ביה)

ומ"ש רו"מ דלר' יוחנן בשבת (ס"ט) י"ל שידע שטעו ואסור בלאו וסמך על הוראתם לענין כרת וחשב דליכא כרת ודוקא בן עזאי א"א שיטעה בזה. ז"א דכמו דקאמר שטעה במצוה לשמוע ד"ח (ובירושלמי הקשה דבן עזאי לא היה טועה בזה והש"ס דילן אינו חושש לזה) ה"נ אפשר שיטעה בענין איסור כרת באיזה חלק ממצוה ועדיפא יכול לפרש דמקשה שלא יתכן לומר שבן עזאי יזיד ויעבור על איסור לאו ואי דוגמא בעלמא נקט גדול בחכמה כבן עזאי ומ"מ הוא מזיד לעבור על איסור אין אדם עובר עבירה אא"כ נכנסה בו רוח שטות ויוכל לטעות שהדין עמהם בפטור מכרת. וגוף קושייתו יוכל להקשות גם אליבא דר"ל וששגג גם בלאו וידע שיש איסור בעלמא (ור' יוחנן מודה דלר' בעי שישגוג גם בלאו כמ"ש התוס') וכדברי רו"מ כבר כתב הגרע"א בגליון הש"ס במ"ש שוגגין ועשו מזידין הרי אלו פטורין הא שוגג דומיא דמזיד חייב כו' דהומ"ל שמביאין כשבה ושעירה כשידעו שב"ד לא הורו כהוגן ולא ידעו שהוא בכרת אליבא דר"י ולר"ל י"ל ששגגו גם בלאו וידעו שיש איסור מה"ת בעלמא. אמנם קושיית רו"מ דנימא מ"ש וידע אחד מהן שטעו היינו שידע שיש איסור ולאו ולא ידע שיש כרת. מלבד די"ל דלא ניחא ליה לדחוק ולפרש כן ולישנא דמתני' וידע אחד מהן שטעו משמע שידע מכל הטעות בל"ז י"ל דפטור בכה"ג מפני שתלה בב"ד וסמך על הוראת ב"ד שאמרו שאין חיוב כרת ואלו ידע שיש כרת לא היה עובר וכדאמרינן דמש"ה הוי בכלל שב מידיעתו. ושאני הורו ב"ד להנשא והלכה וקלקלה שהם לא התירו לה לקלקל משא"כ היכא שהב"ד התירו לגמרי הגם שיודע שטעו ושיש איסור לאו מ"מ הוי בכלל תולה בב"ד כיון שלענין כרת וקרבן הוא סומך על הב"ד וטועה

וגם מ"ש המל"מ שאם הורו ב"ד בדבר אחד שאין בו כרת ומודים שיש איסור ולאו ועשו העם אותו האיסור לא הוו תולה בב"ד מהא דאמר ביבמות (דף צ"ב) היכא