אבן הראשה קכא

הגשמים דכתיב ונתת וא"כ כשמתו הבעלים דלא כתיב ונתת אלא לבעלים אין ליורשין זכות ט"ה וצריכין ליתן לעני הנמצא ראשון או לבזבז לפניהם ומי שירצה יטול. ולענ"ד יש ליישב דעת הש"כ דשאני התם דדוקא בימות הגשמים משום דרמי כתיב ונתת וכתיב והנחת ומשני כאן בימה"ח כאן בימה"ג ובימות החמה כתיב והנחת בשעריך ושקל כל מאן דבעי ואין לו זכות לחלוק למי שירצה אלא צריך להניחו בשדה וכל מי שירצה יטול משא"כ הכא די"ל שהם בעצמם מחלקין הממון ושיש להם זכות ט"ה ובנה"מ הוכיח כדברי הש"כ ממ"ש (סי' רי"ד סעיף ה') בהג"ה שלא קנה שמעון האויר של ביתו ובסמ"ע בשם הרשב"א דהאויר שעל ביתו ממילא משוייר דלא נכנס בכלל המכירה ומש"ה א"י למכרו ולא יעלה על הדעת לומר דכשמת לא ירשו יורשיו את האויר אע"כ שיורשין כל מה שהוא של המוריש. ולענ"ד אי מהא י"ל דשאני התם דהגם שאין באויר ממש מ"מ האויר הוא שלו ואין לשום אדם רשות ושייכות בהאויר משא"כ הכא שעצם המעות מעשר אינו שלו אלא של עניים והגם שאין להם בעלים מיוחדים מ"מ המעות שייך להעניים אלא שיש לו בהן זכות ט"ה לחלק למי שירצה ושפיר י"ל דכשמת בטל כחו וזכותו ונשאר לבעלי הממון ודוקא דבר שהוא שלו בפ"ע היורשין יורשין אותו גם כשאין בו ממש להקנותו. משא"כ הכא שהמעות הוא של עניים אלא שיש לו זכות פ"ה בהמעשר שלו לחלק למי שירצה ועפמ"ש יש לחקור ולבאר בהדין המבואר (סי' רנ"ט סעיף ה') דמי שהקדיש דבר בלשון שמסופקים בו ומת שאין לידע כוונתו נקראים היורשים מוחזקים כו' וע"ש בט"ז וש"כ, דלכאורה אם תפס העני אין מוציאין ממנו לדעת הרמב"ם שאם ת"כ א"מ מידו ובפרט דגבי צדקה אין לו ט"ה דממון וכמ"ש ואם יחזור לבעלים שוב יפטור ליתן לאחר ובפרט יורשין שאינם יורשין הט"ה וכמ"ש (סוף הענין נאבד)

סימן מז

להרב הה"ג ר' לוי שפירא ז"ל הרב דק"ק טרישק בזאמוט. מ"ש כת"ר בדבר קושיית אחי הרה"ג ר' איסר שי' בההיא דריש זבחים דהא מצינו גט חשה דסתמא לגירושין קאי ברמ"ת לפמ"ש בתשובת מהר"ם הובא בב"י אה"ע (סי' קי"ז) דרמ"ת חייב לגרשה ויכשר הגט כשנכתב סתמא ודצ"ל משום דאיסור רמ"ת הוי מדרבנן ומה"ת אינה עומדת לגירושין סתמא לאו לגירושין קאי, והקשה למה לא כתב מהר"ם סברת התוס' ביבמות (דף ל"ו) דבאיסור דרבנן חיישינן טפי לקלקולא וא"כ בלא"ה זינתה שאני לפי שאסורה מה"ת גם בלא טעמא שהיא מאוסה בעיניו עכ"ד אחי הרב שי'. וכתב כת"ר בזה שיש לבאר מנ"ל להתוס' דגם זינתה לאו לגירושין עומדת דהא ההיא דכותב טופסי גיטין י"ל דלא מיירי בזינתה דהא למ"ד דטעם התקנה הוי שלא יעגנה בגט לא מיירי בזינתה מדחשו חכמים לתקנתה והוכחת התוס' הוא מההיא דגיטין (דכ"ג) דקאמר מדקפסיל לארמאי לענין הבאה מכלל דלענין כתיבה כשר ולא דחי דמש"ה לא קתני כתיבה משום דלא פסיקא ליה דבזינתה דסתמא עומדת לגירושין כשר וא"כ א"א לתרץ משום דרמ"ת דרבנן דהא בגיטין שם ר"נ לר"ה קא"ל ואיהו ס"ל דוסתות דאוריי' גם דרמ"ת הוי לכ"ע דאורייתא לסברת הנוד"ב (סי' נ"ה)

מה דפסיקא לכת"ר דרמ"ת הוי לכ"ע דאורייתא הנוד"ב (סי' מ"ו) כתב להיפוך דלכ"ע הוי רק מדרבנן משום דהוי כוסת הנקבע ע"י קפיצות שהוסת נקבע במעשה התשמיש וכוסת שאינו קבוע ומש"ה ניתרת בבדיקת שפופרת בפ"א אף אם לא מצאה כלל ונעקר בפ"א וסת שנקבע בג"פ (ולכאורה לפמ"ש דכיון דבמעשה תליא מילתא אימא לא קפיץ ולא חזאי מבואר דאם ודאי קפצה הוי וסת דאורייתא וה"נ ע"י תשמיש) ומ"ש רו"מ דלהטעם שלא יעגנה בגט לא מיירי בזינתה ז"א אלא לפום דמוקי מתני' כר"מ והש"ס בזבחים דבעי להוכיח דסתמא לאו לגירושין קאי מוקי מתני' כר"א וכמ"ש התוס' (דף ג') ד"ה ואר"י והגם דאפשר לאוקי שלא בזינתה ולמ"ד דאוקי כר"א ובדין הוא דאפי' טופס נמי לא לכתוב כו' ואזיל ומעגן ומותיב לה ג"כ לא איירי כ"כ בזינתה מדחשו חכמים לתקנתה מ"מ ניחא דברי התוס' דבעו לאוקי ההיא דכותב טופסי גיטין בכל גונא ודמ"ש שנכתב שלא לשם אשה פסול ה"ה סתמא פסול בכ"מ

ומ"ש כ"ת דעל הרמ"ה לק"מ דהא כשרוצה להשהותה ע"י שליש א"צ לגרשה אלא דיש להקשות מנושא חייבי לאוין דממ"ש הרמ"ה הטעם דזינתה א"צ לגרש משום דמאיסה בעיניו מוכח דבשאר איסורי תורה חייב לגרשה לדעתי לק"מ גם מנושא ח"ל לפי מ"ש כ"ת בעצמו שהוצרך לטעמא דמאיסה בעיניו דמש"ה מותרת לשמשו כשפחה הא לאו הכי הוה בעי הפרשה גם באיסור תורה ומ"מ עכ"פ אינו חיוב לגרשה והמעיין בתשובת הרשב"א (סימן תתל"ט תת"מ) שהביא תשובת מהר"ם ז"ל יראה שהביא סברת וחילוק התוס' דרמ"ת תתגרש לאלתר דכיון דכשתטבול ליכא אלא איסור דרבנן דקיי"ל וסתות דרבנן יוציא כמו מעוברת חבירו דמשום דאיסור דרבנן קילא ליה חיישינן שמא יבא עליה, וכתב עוד דכיון דהכא אסורה ליה עולמית איכא למיחש אפי' באיסור דאורייתא וכמ"ש כתובות (דף כ"ח) והשתא ניחא בפשוט מה שהביא שם מהר"ם ז"ל דמ"ש התוס' ריש זבחים דאפי' זינתה יכולה להיות תחתיו ותשמשנו כשפחה שאני התם דליכא למיחש כולי האי דכיון שזינתה תחתיו שונא אותה ומאוסה בעיניו דבלאו האי טעמא חיישינן לקלקולא כיון שאסורה עליו עולמית ואין היתר לאיסורה ומ"ש התוס' ביבמות (דף ל"ו) דל"ח כיון דאסורה עליו מה"ת היינו משום דהתם יכול להחזירה לאחר זמן ויש היתר לאיסורה ולא תקיף יצריה כ"כ ומש"ה בזינתה צריך לטעמא דמאיסה בעיניו וכמ"ש התוס' בשם הירושלמי דב"ש דלא גזרי בגט ישן כו' לטעמייהו דסברי דלא יגרש את אשתו אא"כ מצא בה דבר ערוה הלכך מזוהמת היא בעיניו ואינו בא עליה

ומ"ש כ"ת על מ"ש הרי"ו הובא בב"ש דבקו"ס וע"א כופין אותו לגרש ובקו"ס לבד אין כופין ולא אמרי' דאדרבה כשיש ע"א מאיסה בעיניו טפי דס"ל כהרמב"ם פ"ג מסוטה דע"א אינו נאמן רק שלא תשתה ונשארת בספק ואינה מאוסה בעיניו. לדעתי ז"א דנהי דגזה"כ שאין דשב"ע פחות משנים מ"מ מאוסה בעיני הבעל טפי כשראה ע"א שזינתה. ומ"ש כ"ת להוכיח דלא כהתוס' דס"ל דע"י עדות ע"א הוה ודאי ממ"ש בירושלמי ע"א נאמן לחיוב בעלה מלקות בכהן משום זונה ומוכח דבישראל לא שאין דשב"ע פחות משנים ושאני איסור זונה לכהן דהוי לשיטת הרמב"ם כשאר איסורין אין צורך לזה דבפשוט יש לחלק דלישראל שאינה נאסרת אא"כ זינתה ברצון אין ע"א נאמן להוציאה מחזקת כשרות שלה ובכהן ע"א נאמן לומר שנאנסה שאינו מוציאה מחזקת כשרות שלה והרמב"ם פסק דא"כ שנאנסה לוקה עליה משום זונה. ובישראל ע"א בלא קו"ס לא הוי ודאי כמ"ש קדושין (ס"ו) וגם לאביי אינו אלא משום ששותק וע' סוטה (ג') ד"ה ת"ל ואחר קו"ס דאיתרע חזקתה נאמן ע"א וע' סוטה (ו') ד"ה ושבאו וע' פי"א מגירושין ופ"א מא"ב אי ליכא מלקות דהוי לשב"כ דבלא"ה א"ש דנקט דוקא בכהן

והנה מה שהביא הגרע"א בתשובות שבדו"ח מה שהקשה המג"א מדברי התוס' בכתובות (דף ס"ג) שכתבו דהא