אבן הראשה קיא

עדותן בב"ד דמי וא"צ קיום מה"ת ומדרבנן הוא דצריך הלכך מקיימין שלא בפני בע"ד. ושם קאמר דאפי' עומד וצוח ופרש"י שהבע"ד צווח אל תקיימוהו מזוייף הוא אין חוששין הרי דשיטתם דא"צ קיום מה"ת גם כשטוען הלוה מזוייף (והגם דברשב"ם ב"ב (דף ל"ב) דגם שטר פרוע שנמחל שעבודו בכלל שטרא זייפא מ"מ משמע דמיירי גם כשטוען מזוייף ממש) וכבר הביאו שהוא סותר למ"ש התוס' בכתובות (כ"ח) ד"ה קיום דדוקא כשמודה שכתבו וטוען שהוא פרוע א"צ קיום אלא מדרבנן ועמ"ש התוס' כתובות (י"ט). ומ"ש כת"ר ליישב דלמ"ד דמודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו הוא שכתבו דמה"ת א"צ קיום אף כשטוען מזוייף ומש"ה כשמודה שכתבו א"צ קיום אף מדרבנן. אינו מספיק דא"כ יקשה קושיית התוס' להך מ"ד דא"כ מה"ת יוכל כל אדם לזייף ולכתוב ולחתום מה שירצה ולגבות בו

ולענ"ד ליישב כוונת התוס' כמ"ש הרשב"א ובש"מ וז"ל ומשום דעדים החתומים על השטר נעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ועדי קיום לאו אמנה שבשטר הן מעידין אלא אכתב ידי עדים וא"כ והועד בבעליו מאי שייך לגבי קיום עכ"ל. ולכאורה מוקשה מה שכתבו שני פעמים מובדלין בעירוב בחד טעמא דהא כאו"א הוא טעם בפ"ע אי משום דהוי כמו שנחקרה עדותן מה"ת וצורך הקיום אינו אלא מדרבנן אי משום דלאו אמנה שבשטר הן מעידין. ונלע"ד דכוונתם ליישב מה שמקיימין שלא בפני בע"ד גם כשזה צווח שהשטר מזוייף שצריך קיום מה"ת משום דלאו על מנה שבשטר הן מעידין דכיון דבלא ערעור הוי כמו שנחקרה כבר עדותן בב"ד מה"ת ממילא גם כשהבע"ד מערער וצריך קיום אין העדות על מנה שבשטר אלא על כת"י עדים ולא שייך בזה והועד בבעליו משא"כ אילו היינו אומרין שצריך קיום שטרות מה"ת אף בלא ערעור ואין בשטר ממש כל שלא נתקיים לא היה שייך לומר שאין מעידין על מנה שבשטר כיון שקודם הקיום היה השטר כמאן דליתא ולא הוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ אין השטר גומר חיוב ממון בלא קיום וקרינן בה והועד בבעליו דהוי כמו שמעידין על מנה שבשטר. וזה ג"כ כוונת התוס' דכיון דהוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד מה"ת כשאינו טוען מזוייף וא"צ לקיים מה"ת אלא כשזה מערער א"כ אין העדות על מנה שבשטר אלא לברר שהוא כת"י העדים דלא שייך בזה והועד בבעליו (כיון שיש כבר דין שטר גם קודם הקיום) וא"ש

וכן יש לבאר מ"ש התוס' בכתובות (דף י"ח) ד"ה ואאמע"ר דכיון דקיום שטרות דרבנן לא פלגינן דיבורא כדי לפסול השטר דאף כשזה טוען מזוייף שצריך קיום מה"ת לא פ"ד לפסול השטר כיון שאין אנו באין לפסול השטר מטעם חשש זיוף דהא כתב ידן הוא אלא שאומרים אנוסין היינו ודוקא אילו היה קיום שטרות מה"ת אף בלא ערעור דלא הוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד היה סברא לומר פ"ד כדי לפסול הפטר גם כשאומרים שהיו אנוסים. כיון. שעדיין לא נחקרה עדותן וי"ל שהיו אנוסים מחמת נפשות אבל השתא דבלא ערעור א"צ קיום מה"ת וכיון שנתברר שאינו מזוייף בטלה טענתו וערעורו ולענין מה שאומרים שהיו אנוסין הא הוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד שא"צ קיום אלא לענין חשש זיוף וכיון שהוא כת"י לא אמרינן פ"ד לפסול השטר כיון דהוי כמו שנחקרה עדותן בב"ד וא"ש

וקשה לע"ד ההיא דגיטין (ח') בעבד שהביא גיטו וכתוב בו כל נכסיי קנויין לך דאמר רבא עצמו קנה נכסים לא קנה, ופריך כמאן כר"ש דאמר פלגינן דיבורא דתנן הכותב כל נכסיו לעבדו יצא בן חורין שייר קרקע כ"ש לא יצא ב"ח רש"א לעולם הוא ב"ח כו' והאר"י בר מניומי אר"נ אע"פ שקילס ר' יוסי את ר"ש הלכה כר"מ כו' דמאי קושיא דהא שאני התם שלא הזכיר שם הקרקע ששייר וכגון דכתב ליה חוץ מבית כור קרקע דהשתא לא קנה שום קרקע דבכל חד וחד איכא למימר היינו ההוא דשייר ומה"ת לא קנה נכסים ומש"ה לא יצא ב"ח מתוך שלא קנה הקרקע (ועמ"ש הרמב"ן נדרים (פרק ז') בהסוגיא דמנחות (ק"ח) וע' גיטין (דף ס"ו) ובריטב"א) משא"כ הכא דהא דלא קנ נכסים מידי דהוי אקיום שטרות אינו אלא מדרבנן ומה"ת כמו שנחקרה עדותן בב"ד דמי מש"ה לא אמרינן דמתוך שלא קנה נכסים אף עצמו לא קנה וכבר חקר המל"מ (פ"ו) ממכירה אם הקנה קרקעות ומטלטלין במעות כאחד אי נימא דכיון דלא קני מטלטלין מתק"ח אף קרקע ל"ק או נימא דכיון דד"ת מעות קונות לא חשיב קני את וחמור. והביא מ"ש המהרי"ט בקדושין (דף ז') בהא דבתך ופרתך בפרוטה דמשמע דאם אמר בשתי פרוטות מקודשת הגם דהו"ל קני את וחמור דפרה בכסף לא מקניא דצ"ל דכיון דשייך בו קנין משיכה וק"ס לא חשיב כחמור ומ"ש הב"ש באה"ע (סימן ל"א ס"ק י"ז) דמש"ה לא דמי לקני את וחמור כיון דמה"ת מעות קונות (ולסברת מהרי"ט יתיישב גם לר"ל דמשיכה מפורשת מה"ת. ועמ"ש הראשונים דהאיבעיא הוי משום דקנין הפרה אינו מצטרף עם קדושי אשה וכשרוצה לקנות בפרוטה זו גם הפרה לא הוי קדושין ולא כתבו בלא"ה דכיון דל"ק פרה בפחות מש"פ הוי קני את וחמור וגם כשמקדשה בחפץ דחיישינן שמא חציה ש"פ במדי פרה ודאי לא קנה ומוכח כמהרי"ט)

ולכאורה יש להוכיח כמ"ש הב"ש הנ"ל מהא דאמר ב"ב (דף קמ"ג) שאני התם דמדאורייתא תרומה מעלייתא היא דא"ר עילאי מנין לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה הרי דלא חשיב קני את וחמור משום דמה"ת הוי תרומה הגם דמדרבנן לא הוי תרומה. אמנם לכאורה יש מקום לדחות לפמ"ש הנו"ב חו"מ (תשובה מ"ב) להקשות לשיטת רבינו שמחה דמעות שאני דעכ"פ יש בהו קנין משיכה דא"כ מאי מייתי מהא דאין לך מר בקישות אלא פנימי שבו לפיכך כשהוא תורם מוסיף על החיצון שבו ותורם דהא שאני מר שבקישות דאיתה בתרומה דנפשה משא"כ חמור דלאו בר קנין הוא כלל וכתב ליישב דהמקשה היה סובר שהמר אינו אוכל כלל ולא שייך אף בתרומה דנפשיה והתרצן חידש שיש בו תורת אוכל ולהכי מה"ת תרומתו תרומה שאם לא היה נחשב כלל לאוכל לא הוי תרומה אף מה"ת יע"ש. והשתא י"ל דהכי קאמר שאני התם דמדאורייתא תרומה מעליתא הוי ובא לומר דאוכל הוא ושייך בתרומה דנפשיה לתרום מיניה וביה ומש"ה לא דמי לקני את וחמור ולעולם היכא דל"ק מדרבנן הוי כמו דל"ק מה"ת לענין שיבטל קנין השני. אמנם לשיטת החולקין על רבינו שמחה מוכרח מהסוגיא כדעת הב"ש וא"כ הדר יקשה מאי פריך דהא שאני הכא דמה של"ק נכסים אינו אלא מדרבנן ומש"ה לא מבטל לקנין עצמו ולא אמרינן דמתוך של"ק נכסים ל"ק עצמו

וליישב זה יתכן לומר לכאורה דכיון דטעמא דק"ש הוי מדרבנן וא"צ קיום מה"ת הוי כמ"ש הרשב"ם ב"ב (דף ק"ע) והביאו הש"כ משום שלא נחשדו לעשות שטרות מזוייפים ולא שייך זה בעבד דהא עבדים הם בחזקת גנבים וזייפנים וכמ"ש בב"ב (דף צ"ג) דכולהו הכי איתנהו שהם גנבים (והא דע"ג ע"א עמ"ש התוס' ב"ב נ"ה) וממילא בעבד צריך קיום מה"ת לענין נכסים ושפיר מקשה והש"מ בכתובות (דף י"ח) הביא בשם שיטה ישנה וז"ל והדאמרי' בפ"ק דגיטין כל נכסיי קנוין לך מהו ומסקי' עצמו קנה נכסים ל"ק אלמא פלגינן דיבורא ואין הממון מצרף התם משום דקיום שטרות דרבנן והם אמרו והם אמרו וקשה דא"כ מאי פריך כמאן כר"ש כו' דהא שאני התם דמה"ת