אבן הראשה קח

דגם כשהוא מעוכב ג"ש מצי זכי בעצמו להפקיע שעבודו וכמ"ש הרא"ש פ"ק דב"ק בשם הראב"ד להוכיח דאם תפס קמי הודאה בקנס לא אמרינן דתפיסה קמי הודאה כעדים דמיא דהא טבי הוי כתופס קמי הודאה שהרי גופו אצלו היה כו' ע"ש הרי דחשיב תפוש בעצמו גם כשמעוכב ג"ש וא"כ גם לסוגיית הבבלי זכה בעצמו וא"י להשתעבד בו וממילא יכול לשחררו. ועמ"ש הר"ן פ' השולח בהא דפסק הרי"ף כר"ע דאמר צריך גט שחרור דהגם שאין דנין ד"ק בבבל הכא הרי העבד תופס בעצמו וזכה בעצמו וצריך רבו לכתוב לו ג"ש [ולא כתב דאדרבה פסק כר"ע דאף יוצא בשו"ע צריך ג"ש דממילא לא הוי תפוס בעצמו וא"צ לכתוב לו ג"ש משא"כ להמכריעין דבשו"ע א"צ ג"ש יצא לחירות לפי שהוא תפוס בעצמו דפשיטא ליה דגם כשצריך ג"ש זכה בעצמו]. ועמ"ש התומים (סימן ל"ח) במעידים שהפיל שן עבדו והוזמו דלא הוי כאשר עשה הואיל ומחוסר עדיין ג"ש ומ"מ חשיב תפוש בעצמו. וי"ל דמש"ה פריך הש"ס אי דלא עמד בדין אכתי דמי כוליה עבד לרב בעי שלומי דכיון דע"כ אתי כמ"ד שצריך ג"ש מדלא הוי כאשר עשה ממילא כ"ז שלא עמד בדין לא חשיב בר חיובא [ולכאורה קשה הא דפריך הש"ס אי דלא קא מודו להו בתראי בחבלה דמי כולי עבד לרב בעי שלומי ולא מתרץ דאתי כמ"ד א"צ ג"ש וה"ל כאשר עשה שהעבד תפוס בעצמו ואין משלמין אלא דמי עין דלא הוי כאשר עשה שעדיין לא שילם להעבד. ובזה לא יתכן תירוץ התומים דפריך רק להגדיל התמיה דהכא בסיפא שפיר קשה. ומ"ש התומים דכיון דדמי שן ועין לא נתקיים עדיין לא חשיב כאשר עשה הגם שנתקיים ענין החירות צ"ע דאכתי מאי פריך הש"ס דדלמא פטורין לשלם את שכבר עשו וכיון שאין חיוב הדמים מענין הפקעת העבד י"ל שפטורין מלשלם דמי העבד כיון שכבר עשו והוציאוהו לחירות. אמנם הרשב"א גיטין (דף ל"ז) כתב בשם הרמב"ן וז"ל דמשום יאוש בעלים נגעו בה דכיון דנתיאשו בעלים ממנו זכה הא"י בגופו למעשה ידיו דעבד עצמו לא זכה במע"י עצמו ביאוש בעלים לפי שלא פקע ממנו אלא קנין פירות אבל גט שחרור הוא צריך כו' אבל לשמואל דאמר המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ ג"ש לא קני ליה כו' שהרי משעת יאוש זכה עבד בעצמו והרי הוא בן חורין גמור כו' יע"ש הרי דס"ל דכל היכא שהעבד מעוכב ג"ש לא חשיב תפוס בעצמו והארכתי בזה במק"א

שוב ראיתי לחותני הגאון זצ"ל בספרו (חלק חו"מ סימן ק"ח) שתמה ג"כ על המה"פ דכיון שנפקע ממנו שעבודו ואין עליו רק איסור בעלמא שאסור בב"ח עד שיכתוב לו ג"ש אמאי לא יוכל העבד לזכות בעצמו השעבוד שהפקיר האדון. וכתב ליישב דר' יוחנן בירושלמי סובר כמ"ש בירושלמי דכלאים דיש יאוש לקרקע וה"נ מהני יאוש בעבד ומש"ה זכה בעצמו משא"כ לסוגיית הש"ס דילן דקרקע אינה נגזלת וכן פסק הרמב"ם וכיון דלא מהני יאוש בקרקע ל"מ ג"כ יאוש בעבדים כמ"ש הש"כ (סימן שסג) ממילא ליתא לדר' יוחנן דאמר עבד היוצא כו' זכה בעצמו כיון דל"מ יאוש בעבדים. וגם זה צ"ע לענ"ד דגם מסוגיית הש"ס דילן מבואר דמהני יאוש בעבדים וכמ"ש התוס' בב"ב (דף מ"ד) דמוכח מהש"ס דמהני ביה יאוש וי"ל דהיינו משום דנהי דהוו עבדים כמקרקעי לענין גזילה ואונאה ושבועה וכדומה היינו לפי שמוכר לו גוף העבד ולא שעבודו בלבד שקודם המכירה הוא נוטל גט שחרור מרבו ראשון ואח"כ יוצא לחירות בג"ש מרבו שני וגוף העבד דומה לקרקע משא"כ כשמתיאש מעבדו שנפקע שעבודו בלבד וצריך ג"ש [וגם למ"ד שא"צ ג"ש י"ל דס"ל דכיון שביאוש נפקע השעבוד ממילא אינו קרוי עבד מגזה"כ דעבד שאין רשות לרבו עליו אין קרוי עבד] י"ל דהשעבוד שעליו הוא ענין ממון בלבד ככל מטלטלין כיון שלא נפקע בזה גוף העבד וא"כ לכ"ע מהני יאוש לענין הפקעת השעבוד ויש להאריך בדברי הש"כ שם וצ"ע. ועפמ"ש יתיישב מה שהקשה חה"ג זצ"ל שם על דברי הר"ש והרע"ב דמפרשי ההיא דמוע"ק (דף ה') דמשום יאוש בעלים נגעו בה שמתיאשים הבעלים ממנה והו"ל כמיצר שהחזיקו בה רבים אסור לקלקלו דקשה הא לא מהני יאוש בקרקע וכן הקשה בנה"מ (סימן שע"א) ממה שכתב התה"ד הטעם בהא דמי שאבדה לו דרך שדהו בחד דאתי מכח ד' דהוא מטעם דהוי יאוש דהא אין יאוש לקרקע. ועפמ"ש י"ל דכיון שלא נקנה גוף הקרקע לרבים אלא שהחזיקו בה רבים להילוך מהני בזה יאוש דדוקא גוף הקרקע ברשות בעלים עומדת משא"כ חזקת הילוך שבה וכהא דמהני יאוש לענין השעבוד שעל העבד

[ולכאורה י"ל לפמ"ש בגיטין (דף מ"ז) לעולם דישראל ולקטינהו כו' נהי דמפקרי אדעתא כו' וכתבו התוס' דהיינו משום דהוי הפקר בטעות ובירושלמי דפאה (פ"ד ה"ה) ר' יוסי בשם ר' יוחנן כמ"ד אין קנין כו' ופירש במה"פ דהוי כאוקימתא דרבה בבבלי דמיירי בשדה דע"ג ולקטינהו ישראל והא דקאמר לעולם דישראל ולקטינהו עו"ג כו' הוי דיחויא בעלמא. דהירושלמי אליבא דר' יוחנן לטעמיה שזכה בעצמו אע"ג דהוי יאוש בטעות משא"כ לשיטת הבבלי. אך ז"א דשאני יאוש מהפקר וכמו שביאר חה"ג זצ"ל שם בטעם הדבר דיאוש בטעות מהני ולא דמי להפקר]

ולכאורה י"ל לפמ"ש הקצה"ח דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה וכ"כ הנה"מ (סימן רס"ג) ותירץ בזה קושיית התוס' בב"ק (דף קט"ז) בהא דקאמר אדעתא דאריא אפקריה כו' דכיון שניצל בעצמו מפי ארי הרי כלה היאוש קודם שבא ליד הזוכה ועמ"ש במק"א ליישב בזה קושיות התוס' ב"ב (קל"ח) ומש"ש ליישב סוגיות הש"ס הסותרות לזה ועמ"ש הש"מ בב"מ (דף כ"ו) בשם הריטב"א ומ"ש הרמב"ן במלחמות דמש"ה לא קני אבידה ביאוש כשלא נתיאש עד אחר שכבר בא ליד המוצא דכיון שנעשה שומר של בעלים ה"ל אבידה זו כאילו הוא ברשותם בעלים לגמרי ויאוש הבא לאחר מכאן אינו יכול להפקיע מהם אבידה זו שהיא ברשותו שאין יאוש מפקיע ממונו של אדם שהוא ברשותו וכבר תמה ע"ז בקצה"ח (סימן רנ"ט) דמצינו בדוכתי טובא דיאוש מהני אף ברשותו ממש וביאר כוונת הרמב"ן דכיון שהשומר אינו מיאש וידו כיד בעלים יאוש דבעלים לא מהני ולענ"ד המעיין בלשון הרמב"ן והש"מ יראה שאין לשונו סובל זה הפירוש. ולכאורה י"ל כוונתו דלא מהני היאוש משום שלא בא לרשות זוכה דכיון שיד שומר הוא כיד בעלים לא חשיב בא לרשות זוכה במה שבא ליד השומר שלענין זה האבידה ידו כיד בעלים. והשתא י"ל דה"נ לא מהני יאוש האדון עד דאתי לרשות זוכה וגם לפמ"ש חותני הגאון זצ"ל שם להכריע דיאוש מהני אף היכא דלא אתי ליד זוכה אכתי י"ל דשאני יאוש דעלמא דכשמיאש ממנו כבר נסתלק שם בעלים ממנו לגמרי והוי כהפקר מיד אע"ג שלא בא לרשות זוכה משא"כ ביאוש דעבד שעדיין, הוא ברשות רבו לענין שצריך ג"ש אלא שיכול העבד לזכות בעצמו השעבוד שהפקיר האדון י"ל דכל כמה שלא בא לרשות זוכה לא נסתלק רשות רבו ממנו גם דכיון דהוי יאוש בטעות דאגלאי למפרע שהיה בטעות גמור דוקא אם כבר זכה העבד בעצמו בשעת היאוש נסתלק רשות בעלים ממנו משא"כ אם בשעת היאוש לא זכה העבד בעצמו ואחר שנודע לבעלים שהיאוש היה בטעות גמור אז הוא שרוצה העבד לזכות בעצמו ודאי י"ל דל"מ [ומ"ש מהירוש' דיבמות פ"ד י"ל דהתם קודם שהפילה אפשר שלא היתה עומדת להפיל משא"כ הכא דהוי בטעות גמור למפרע