אבן הראשה קז

לפיו דהוי כתופס רק מקצתו בידו ובשעת לעיסה כבר אפסדה ואינה ראויה וקודם הלעיסה היא מחוברת למקצת החתיכה שחוץ לפיו] ועמ"ש הנה"מ (סימן קצ"ח ס"ק ג') ומ"ש בהא דאם מדד לוקח קנה אע"פ שלא נתכוין דהוי משום ידו דלא גרע מחצרו שקונה של"מ וצ"ע דהא אם לא היה כולו בחלל ידו אלא מקצת (ובולט לצד ידו) וכדרך מדידת התבואה הא הוי הגבהה בעלמא דלא קני של"מ

ועפמ"ש בפרש"י שם בכתובות יתכן ליישב הא דפרש"י בפסחים (דף כ"ט) בדין הוא דאפילו תוך זמנו מותר באכילה והקשו התוס' דאי אפשר שלא יהא שלו בשעת אכילה שאם נתן לו הא"י הרי הוא שלו [ולכאורה י"ל דכיון דחב"פ אינו ברשותו של אדם וחמצו של ישראל אסור בהנאה אינו זוכה בחמץ הא"י וכמ"ש הש"מ בכתובות שם ד"ה מודה ר' נחוניא בשם הקונטרסין דלא שייך לומר גבי חמץ כיון דאגבהיה קנייה כיון שאסור בהנאה ודלא כשיטת הרמב"ם דקנה חב"פ היה לוקה דמהני בחמץ קנין וזכיה וכסברת הר"נ ע"ג (דף מ"ב) ומשום דשאני התם דמצי זכה בה ישראל לאלתר אחר שיבטלנה הא"י. אך ז"א דאיך יתכן להתיר משום זה באכילה דהא ממילא השתא שמותר באכילה יש לו זכיה בגווה ותו הויא שלו]. וי"ל דלפרש"י לטעמיה משכחת דגחין ואכיל למטה מג' דלא קנה במה שנתן בפיו ואינו שלו וגם אין דרך קנייה בפה והא דקאמר דמכי לעסיה קנייה פי' הש"מ דלפרש"י היינו שחייב מדין מזיק ולא שייך זה הכא, וגם י"ל דכיון דיליף שאור דאכילה משאור דראייה לא איכפת לן גם אם קנייה ברגע הלעיסה וכיון שבשעת אכילה וכבר הוא בפיו עדיין הוא של אחרים הוי בכלל אבל אתה אוכל חמץ של אחרים וגם דכשאוכל בלא לעיסה אינו שלו עד רגע הבליעה [ומש"ה גם התוס' נקטו בלשון קושייתם דהרי חייב באחריותו ולא משום דמכי לעסיה קנייה] וכיון שאין דרך קנייה בפה לא זכה בשום קנין וכמ"ש הש"מ דלא מצינו בדרכי הקניות אלא משיכה והגבהה ובפרט כשיאמר שאין רצונו לקנות ולזכות בהאוכל ושיהא עדיין ברשות הנותן שאם ירצה הנותן יצוה עליו לחזור ולפלוט המאכל וחיוב אחריות ליכא כיון שהא"י נותן לו במתנה. והתוס' לטעמייהו דקנייה בפיו בלא הגבהה וא"כ הוא שלו קודם רגע האכילה מיד כשנותן בתוך פיו וכן משכחת שנא יהא שלו בשעת אכילה לפרש"י כגון שהזמינו הא"י על ככרו וע' נדרים (דף ל"ד) לאפוקי דאי אזמניה עלה וע"ש בפרש"י ור"ן אי ההיא שעתא נמי ככרו דנותן היא ובאה"ע (סימן כ"ח סעיף י"ז) ומ"ש התוס' בעירובין (דף ע"ג) ד"ה בני חבורה ומ"ש בתשו' מהרי"ט בזה וי"ל דס"ל לרב אחא בר יעקב דהוי עדיין ככרו של בעה"ב ולא קנייה בפיו לפרש"י שאין דרך קנייה בפה [ועד רגע הבליעה אינו שלו ואפשר שגם בבליעה כדמצי לאהדורי ויקיאנה לא יהא שלו] וגם י"ל דפרש"י לטעמיה דישראל מא"י לא קנה אלא בכסף וע' בכורות (דף ג') וגם כשקנה ממנו לא קנה כ"ז שלא נתן לו הכסף והגם דפרש"י בבכורות (דף י"ג) ד"ה כלל כלל לא עד שתבא לרשותו של ישראל לא קני וכמ"ש הח"ס יו"ד (תשובה ש"י) שאם לקח הדבר הנקנה לביתו ממש פשיטא שהוא שלו ובזה ביארתי ליישב קושיית מהרי"ט אלגזי בסוגיא שם אכתי היינו דוקא כשפרע לו המעות ג"כ ולפרש"י דלא חשיב פיו כבא לרשותו מדצריך הגבהה ודאי דל"ק בלא כסף ועכ"פ פשיטא שיוכל לומר שאין רצונו לקנות בהנתינה לפיו [וי"ל ג"כ דס"ל לפרש"י כשיטת ס' יראים הובא במ"א (סימן תרל"ז) ומצאתי שקדמוני בזה בהגהות לאב"מ (סימן תשובה ט') וביארתי במק"א דפרש"י לטעמיה בגיטין (דף ל"ח) ע"ש] והתוס' ס"ל דלא משכחת שלא יהא שלו בשעת אכילה ושדרך קנייה בפיו ושאינו יכול לומר שאין רצינו לזכות כיון דמעשיו סותרין דיבורו. ובמק"א ביארתי עוד בזה

וע"ש מ"ש הרשב"א עוד דההיא דנדרים דקניא דרבא ע"כ לא אשתבע דפרעיה אלא דיהב ליה. ולכאורה לפי הגירסא שלפנינו משמע דהוי פרעון מעליא כדקאמר אשתבע דפרעיה ופטר עצמו במ"ש דיהבת לך זוזך ולפנינו הגירסא דאשתבע דפרעיה וגם לפמ"ש הר"נ דלא גרסינן דפרעית לך דהא איהו לאו בתורת פרעון שקליה י"ל דגם אי הוי פרעון מעליא הוי לשון השבועה בשקר דהא לאו בתורת פרעון שקליה. אך כיון שהיה סבור שהוא של הלוה והקנה הוא דבר בפ"ע ואינו כולו בחלל ידו והיה הערמה בעלמא כדי שיחזור ויטול ממנו פשיטא דגם המלוה לא ניחא ליה לקנות ולא הוי פרעון [וע' מד"ר ויקרא פ"ו]

סימן מא

ויש להעיר בהאי ענינא מהא דקאמר בב"ק (דף ע"ד) מעשה בר"ג שסימא את עין טבי עבדו כו' מצאו לר' יהושע א"ל אי אתה יודע שטבי עבדי יצא לחירות א"ל למה א"ל שסמיתי את עינו א"ל אין בדבריך כלום שכבר אין לו עדים וקשה לענ"ד דהא כבר נתיאש ר"ג שהיה סבור שכבר יצא לחירות ובירושלמי פ"ד דב"ק (הלכה ח') ופ"ו דסנהדרין דעבד היוצא ליהרג [בימים הקדמונים] ונמצאו עדיו זוממין ר' יוחנן אמר זכה בעצמו ר"ל אמר יאוש טעות הוא ויקשה לר' יוחנן דאמר זכה בעצמו אע"ג דהוי יאוש בטעות דא"כ כבר יצא טבי לחירות [והרב הגאון דפיעטרקוב זלה"ה כתב לי שכבר הקשה כן גאון ספרדי בס' חקרי לב ושלדעתו י"ל דלא נתיאש עדיין משום דכ"ז שלא עמד בדין אינו בר חיובא לענין קנס והא דקאמר ר"ג שיצא לחירות היינו בלשון עתיד ואינו מספיק לענ"ד דהא גבי גזל חמץ. ועעה"פ קאמר דכי מטא עידן איסורא מייאש והיינו ברגע שקודם ביאת האיסור דאח"ז איסורו ל"ש יאושו וקניית הגזלן, וה"נ כיון שחשב שב"ד יחייבוהו להוציא אותו לחירות וגם הוא היה שמח בדבר בודאי נתיאש ועמ"ש התוס' בב"ק (דף ל"ג) ובגליון הש"ס אי בהא דכתיב תחת עינו ולא תחת עינו ושינו גלי קרא שזוכה בשחרורו לאלתר. אמנם לפמ"ש בירושלמי (ספ"ג דכתובות) בלשון מצאתי עילה לשחררו וע"ש שפטור גם מלצאת ידי שמים י"ל דגם ר"ג אסיק אדעתיה שמודה בקנס פטור אלא שהיה סבור שחייב לשחררו לצי"ש וממילא יכול לשחררו וליכא מ"ע כו' ולא נתיאש ממנו אלא שהיה בדעתו לשחררו וכיון דלא פקע שעבודו מדינא אלא שגמר במחשבתו להוציאו לחירות אינו בגדר יאוש. עוי"ל דכיון דתיכף שהודה ואמר שסמיתי את עינו א"ל ר"י אין בדבריך כלום אין ביאושו כלום שנתברר לו תכ"ד שיאושו היה בטעות וקודם הודאתו לא היה מוכרח לשחררו אלא שהיה מתאוה לזה ברצונו וגם להברייתא דא"ל שכבר הודית ודאפי' אתו עדים בתר הכי פטור לא נתיאש מקודם שלא היה ברור לו שיבאו עדים לחייבו ולא דמי לעבד היוצא כו' שכבר נגמר דינו]

ולפמ"ש במה"פ ליישב מה שלא הזכיר הרמב"ם דינא דעבד היוצא כו' דלפום שיטת הבבלי בפ' השולח דס"ל לר' יוחנן המפקיר עבדו יצא לחירות וצריך גט שחרור עדיין הוא ברשות רבו ואינו יכול לזכות בעצמו ושיטת ר' יוחנן בירושלמי הוא כשיטת הירושלמי דר' יוחנן אמר שא"צ גט שחרור וא"כ לא אגיד ביה והלכך זכה בעצמו י"ל דלשיטת הירושלמי לא נתיאש ר"ג עדיין וכמ"ש בלשון מצאתי עילה לשחררו ושיוכל לשחררו כדי לצי"ש ולהש"ס דילן דמשמע שנתיאש וחשב שכבר יצא לחירות ס"ל שאינו יכול לזכות בעצמו לפי שצריך ג"ש. אמנם דברי המה"פ צ"ע לענ"ד