אבן הראשה קו

עדיין על הלוה (ואף אילו לא היה חייב באחריותו היה לו זכות שעי"ז יבא לידו ומש"ה מייתי הרשב"א מההיא דהולך מנה לפלוני דאע"ג דקא מזכי ליה ע"י שליח לא מפטר מיניה ולא כתב דמש"ה לא מיפטר מיניה דאלו הוה מיפטר מיניה תו לא היה זכות אלא חובה) משא"כ הכא שכבר הוא בידו ואינו מרויח כלום במה שיזכה לו ידו דהשתא שכבר נתן לו בלא"ה ישאר שלו ולא יוכל הגזלן לחזור ולתבוע הימנו ומה איכפת ליה אם לא יקנה עדיין עד שיתוודע לו ושיהא עדיין באחריות הגזלן והגם דמעות הוי דבר שאינו מסויים עיין (סימן רצ"ב סעיף י') ובנדון הרשב"א ודאי הוי חוב גמור ועמ"ש התוס' בגיטין (דף ע"ה) ד"ה מכלל דכיון שע"י הפרעון צריך להחזיר הבית לא הויא נתינה וה"נ לא הוי פרעון כיון שיפסיד עי"ז [ואף כשיערים ליתן יותר כדי שיוכל לכפור חוב הוא לו וגבי גזלן י"ל דכשמבליע יותר מעט הוי זכות לו הזכיה יותר מהמגיע לו ותו זכה לו ידו של"מ]. וכיון דהרשב"א לא חשיב לה זכות מש"ה ל"מ שלא מדעתו והיינו מ"ש דחצרו כידו ומשום דליכא מתורת זכיה ושליחות דחובתו הוא וצריך שיהא בתורת יד דהיינו מדעתו דוקא והכא לא חשיב זכיה מדעתו דאילו הגביה מעות של הפקר וסבור שהם שלו ל"ק וכההיא דהעודר כו'. ומש"ה כתב הרשב"א שם מקודם דחצרו מדין שליחות איתיה דמקודם דאיירי כשהניחם במקום שאין המלוה רואה אותם והוי שלא מדעתו ממש פשיטא דליתיה אלא מדין שליחות

ולכאורה קשה דהא כדאיכא דעת אחרת מקנה קנה גם היכא שלא נתכוין לקנין וכמ"ש הרשב"א בעצמו בגיטין (דף כ') והכא לא חשיב לה ד"א מקנה כיון שסופו מוכיח עליו שהיה כוונתו ליקח מאותו מקום בחזרה שאם היה דעתו לשלם לו היה נותנם לידו ומדמה לה למעות של הפקר הגם שהוא מעות שלו ובא לרשותו משום שלא נשאר בידו לפרעון חובו והיה הערמה בעלמא לחובתו וא"כ יקשה הא דמייתי מהא דהגוזל את חבירו והבליע לו בחשבון דהא התם איכא ד"א מקנה בלא הערמה ובודאי קנה בלא כוונת קנין וע"כ צ"ל דמ"ד לא יצא היינו משום דלא מקיים מצות השבה בלא דעת בעלים ולא מוכח מינה לחוב ומלוה. ובמק"א בתשובה הארכתי בביאור שיטות הראשונים אי מהני ד"א מקנה והרב הגאון ר' ישראל יהושע שליט"א הרב דק"ק קוטנא כתב לי בתשובתו (כ"ג תמוז תרל"ט) דמדברי הרשב"א בב"ב (דף מ"א) והובא בש"מ מבואר שחולק על הראב"ד שכתב דד"א מקנה שאני אלא דגם אי האי גברא הוה ידע כיון דרב ענן לא ידע הו"ל כעודר כו' וסבור שהן שלו וכ"כ בפ' הספינה (דף פ"ה) במדד הלוקח דכל שלא נתכוין לקנות במדידה ל"ק וצ"ל שאינו סותר למ"ש הרשב"א פ"ב דגיטין גבי שאני זקן דידע לאקנויי שבד"א מקנה א"צ כוונת זוכה דשאני התם שא"ל הזקן שיקנה לו הקלף אלא דהוה ס"ד דסתם אדם אינו יודע להבין בטוב שהוא זוכה בדבר שעתיד לחזור ושפיר אמרי' דלא גרע מדעתא קלישתא דחרש וקטן דמהני בד"א מקנה כיון דידע עכ"פ שזה מקנה לו אבל היכא דכסבור שהוא שלו לגמרי ולא נתכוין כלל לקנות ל"מ גם בד"א מקנה והביא מ"ש הב"י בבד"ה (ס"ס קפ"ט) א שאם משך או הגביה מטלטלין ולא נתכוין לקנות לא קנה ותמה על הקצה"ח ונה"מ שלא הרגישו בכ"ז עכ"ד הגאון שליט"א. ולפ"ז א"ש בפשוט דברי הרשב"א הנ"ל שלא קנה הנגזל בלא כוונת קנין הגם דאיכא ד"א מקנה ושגם רשותו וידו אינו קונה כה"ג של"מ. ולפום דקיי"ל כמ"ש הראב"ד דמהני ד"א מקנה וכמ"ש בקצה"ח דכיון שהמקבל עושה הקנין אלא שהוא מחוסר כוונה מהני ד"א מקנה מצד זכיה וידו ורשותו קונה לו בתורת זכיה ושליחות של"מ בכל גונא. אמנם לענ"ד י"ל דלעולם ס"ל גם להרשב"א דד"א מקנה שאני ומ"ש הרשב"א דמסתברא שלאחר שבנו ונודע לו לרב ענן החזיק בו רב ענן קודם שמיחה חבירו והלכך אילו היה מכיר בו חברו ה"ל כמ"ד ליה לך חזק וקנה והא אחזיק קודם שחזר בו. י"ל דהיינו משום דמשמע ליה מלשון הש"ס דקאמר מחילה בטעות היא דהיינו כההיא דמחילה בטעות דב"מ (דף ס"ו) שהיה דעת קונה ודאי ס"ד שהיה בלא כוונת קנין תיפוק ליה דאף אי בעלמא מחילה בטעות הויא מחילה הכא ל"מ כיון שלא היה ד"א מקנה [וכשאין דעת קונה אינו בגדר מחילה בטעות אלא שאין שום כוונה ודעת לקנין. וללשון הש"ס מחילה בטעות הוי בתורת מחילה וסילוק בעלמא ולא בתורת הקנאה וד"א מקנה. אך בע"כ היה ענין הקנאה]. ומההיא דמדד הלוקח לא מוכח מידי כמ"ש בנה"מ דה"נ י"ל שהמוכר לא נתכוין במדידה זו להקנות לו רק למדידה בעלמא וגם ליכא אומדנא דמוכח לומר שאילו היה יודע שהמוכר מכוין להקנותו בזה היה גם הוא רוצה לקנות מיד שלא יוכל לחזור בו ודעת שניהם היה לקנות בשעת חלות הקנין. ולפ"ז גם מההיא דיו"ד (סימן קל"ב) דאע"פ שהגביהו בשעה שמודד ל"ק מפני שלא היה כוונתו רק למדידה לח מוכח לומר דהיינו משום שאינו בתורת זכיה ושליחות דבלא"ה נהי דדעת המוכר הוא שיקנה מיד בשעת מדידה כדי שיוכל ליקח מעות היין בהיתר דעת הקונה הוי טפי שלא יקנה עדיין וכדי שיהיו המעות אסורין לישראל המוכר ומ"ש בבד"ה (ס"ס קפ"ט) דמדברי הטור שכתב (בסימן קצ"ד) שאם כתב לו השטר אחר שקיבל המעות והחזיק בו כמה שנים ולא לשם קנייה כי היה סבור שיספיק לו שטרו ובא אחר והחזיק בו זכה יש ללמוד שאם משך או הגביה מטלטלין ולא נתכוין לקנות ל"ק. לכאורה הוכחת הב"י מוקשה דהא שאני התם דליכא ד"א מקנה משום דכי מטא זוזי לידיה אסתלק ליה דמש"ה ל"מ אף כשיכתוב שטר לראשון קודם שיחזיק בו אחר וצ"ל דס"ל דה"נ בכל מכר ליכא ד"א מקנה וכמו שביארו דכיון שהלוקח יכול לחזור בו גם המוכר רוצה שיוכל לחזור בו. והשתא לפמ"ש דגם הרשב"א מודה דמהני ד"א מקנה הדר יקשה הא דמייתי מהגוזל את חבירו כו'. וכדי ליישב זה צ"ל דס"ל להרשב"א דהכא ל"מ ד"א מקנה ע"פ סברת הנה"מ דבמתנה אמרינן דד"א מקנה אותו שאני דהא המקבל אילו היה יודע מזה ודאי היה רצונו לקנות ואומדנא דמוכח הוי בכל דוכתי כאילו נתרצה משא"כ במוכר ולוקח דשמא אין רצון הלוקח לקנות עדיין שיתחייב בדמיו ואפשר דעתו שלא יעשה קנין עדיין כדי שיוכל נחזור בו עדיין וה"נ ל"מ ד"א מקנה דשמא אדרבא ניחא ליה טפי שלא יקנה עדיין ושעמוד באחריות הגזלן עד שיתוודע לו ומש"ה לא יצא כשהבליע לו בחשבון לפי שלא נתכוין לקנות ואינו מטעם מצות השבה ומש"ה מדמי הש"ס גניבה לגזילה

ועמ"ש בקצה"ח (סימן רס"ח) דמ"ש במהרי"ט דכיון דחצרו קונה לו של"מ כ"ש ידו הוי במחלוקת רש"י ותוס' בכתובות (דף ל"א) דפרש"י דאי בעי גחין ואכיל למטה מג' דלא הוי הגבהה והקשו התוס' דמה הגבהה שייך בדבר שהוא תופס בידו או בפיו כו' ולפרש"י דידו אינו קונה מדין רשותו ובעי הגבהה שלשה ואינו אלא בתורם קנין הגבהה הוי כמו משיכה שאינו קונה של"מ. והנה"מ כתב דידו לא גרע מחצרו כשכל החפץ מונח בחלל ידו ואם תופס רק מקצתו בידו והשאר מונח חוץ לחלל ידו לא קנה רק מטעם הגבהה. ולכאורה לפמ"ש הש"מ בטעם פרש"י דלא קנה משום שאין דרך קנין בפה י"ל דידו קונה לו אף בלא הגבהה ומשום דהוי דרך קנין ומש"ה הגם שהחתיכה כולה בפיו לא קנאה [אך משכחת שמקצת החתיכה היא חוץ