אבן הראשה קה

ליה חצרו הגם שידע שהוא בחצרו ולא כיון לזכות דכיון שלא ידע עדיין ממיתת בעל המשכון ושיוכל לזכות בו הוי כמו שלא ידע שהוא בחצרו ואם היה יודע היה רוצה לקנות. וגם לדברי הירושלמי לא דמי דהתם. עכ"פ ידע שיוכל לזכות ולא כיון לזכות הגם שהיה סבור שא"צ להחזיק כיון שהן משדה שלו מ"מ ידע שיכול להחזיק בהן משא"כ הכא שלא ידע שנמצא הפקר בחצרו והוי כמו שלא ידע אם הוא בחצרו. וגם הוי שם בירושלמי שם בפלוגתא דאמוראי דאיכא מ"ד דזכה כה"ג

וגם י"ל בטעם הירושלמי דמש"ה קאמר שם בכתובות על המשנה דהניח פירות התלושין מן הקרקע כל הקודם בהן זכה דר' יוחנן אמר אפילו צבורין בתוך ביתו לא זכה לו ביתו דהוה סבר דאינון דידיה ולית אינון דידיה דהוי משום דהוי חוב לבע"ח בזכיית ותפישת היורשין וא"כ אין החצר זוכה להיורשין בתורת שליחות כיון שחב לאחרים והוי כתופס לבע"ח במקום שחב לאחרים [ועמ"ש בתשובת הגאון רע"א ז"ל הובא בפ"ת אה"ע (סימן ק"ב ס"ק ד') ובחו"מ (סימן ק"ה ס"ק ג') מה שחקר בזה ודלא מוכח מהא דחצרו קונה לו מציאה לשיטת הרמב"ן דמציאה לא מקרי חב לאחרים ודגם לשיטת התוס' אין ראיה יע"ש] ואין החצר זוכה להם אלא מדין ותורת יד ועמ"ש הנמ"י בשם הרנב"ר דחצר המשתמרת למי שהוא זכות לו כידו היא ויד אריכתא היא ועמ"ש הנה"מ (סימן ר') בשיטת הרא"ש דעומד בצדו דהוי דומיא דידו בסמוכה מטעם ידו הוא] והשתא י"ל דכיון דהוה סבר דאינון דידיה ולא כיון להחזיק ולזכות בהן והוי שלא מדעתו דתו אינו זוכה לו מדין ותורת יד אלא בתורת שליחות ומשום דזכין לאדם שלא בפניו וכיון דהכא הוי חב לאחרים בתפישתן ואין החצר זוכה להן בתורת שליחות תו ליכא לא משום יד ולא משום שליחות. וכן מיושב הא דקאמר בירושלמי מאימתי אדם זוכה לפירותיו בשביעית כ ירמיה סבר מימר משיתנם לתוך כליו (פירש הפ"מ דאע"ג דלכתחלה אסור ללקט פירותיו בשביעית דהפקר לכל הן אם ליקט ונתן לתוך כליו זכה) ר' יוסי סבר מימר אפי' נתונים בתוך כליו לא זכה סבר דינון דידיה ולית אינון דידיה ולא כיון לזכות בהם וכיון דהוי שלא מדעתו לא זכו לו כליו שהוא מתורת חצר מדין ותורת יד ולא זכו לו בתורת זכיה ושליחות כיון דלכתחלה אסור ללקט פירותיו בשביעית ואין זה זכות כ"כ (וי"ל ג"כ דהתם גרע טפי דסבר דאינון דידיה ואילו ידע דלית אינון דידיה דרחמנא אפקרינהו לא היה רוצה לזכות בהן כיון שאין לעשות כן לכתחלה). ולפ"ז ה"נ בהכנעני שאינו מטעם שליחות אלא בתורת יד שפיר י"ל דכיון שלא כיון לזכות בהחמץ לא זכה ועמ"ש הנה"מ (סימן ר' ס"ק ט"ו) ליישב מיש ביו"ד (סימן קל"ב) דאע"פ שהגביהו בשעה שמודד לא קנה מפני שלא היה כוונתו רק למדידה דהיינו דכיון דשלא מדעתו לא הוי בתורת יד ליכא גביה לא משום יד ולא משום שליחות. ועמ"ש המח"א (קנין חצר סימן י"ב) עמ"ש באו"ח (סימן רמ"ו) שאם השאילה או השכירה לו והתנה עמו להחזירה לו קודם השבת ועיכבה בסבת יאמר בהמתי קנויה לו כדי שינצל מאיסור שביתת בהמתו ובמ"א שם (ס"ק י') שצ"ל בהמתי קנויה לך בפניו כדי שיתכוין לקנות וכתב להשיג ע"ז דכיון דאיכא דעת אחרת מקנה לא בעינן דעת המקבל וכמ"ש הנמ"י ב"ב פ"ב בשם הראב"ד והרשב"א בגיטין (דף כ') יע"ש. ולפמ"ש הנה"מ מבואר דכיון שאינו בתורת שגיחות צריך שיתכוין לקנות וכמ"ש המ"א מלשון ההגמ"ר ועמ"ש הקצה"ח (סי' ער"ה ס"ק ד') בשם תשובת מהר"י מינץ גבי הקנאת פרה להפקיע מקדושת בכורה דלא קנה כשלא נתכוין לקנין ע"ש בטעם הדבר וע' בח"ס (תשובה שי"ג) שכתב כסברת הנה"מ. וע"ש בנה"מ בשם מהרי"ט דידו ורשותו קונה שלא מדעתו ושאני ההיא דהעודר בנכסי כו' וכסבור שהן שלו דלא קנה דהוי מעשה קנין ולא קנה אלא מדעת ובכוונה. ועמ"ש המח"א קנין משיכה (סימן ד') שהביא מהתוס' דגיטין (דף ס"א) וכמ"ש מהרי"ט והביא דברי הירושלמי דשביעית וכתב לבאר פלוגתת ר' ירמיה ור' יוסי דר' ירמיה סבר שזכה משיתנם לתוך כליו מדין חצר ומשום דמדין שליחות זכין לאדם שלא מדעתו ור' יוסי סבר חצרו מדין יד קאתי וכשם שאם אחזם בידו וסבור שהוא שלו ל"ק כך חצרו. ולענ"ד י"ל דלכ"ע זוכה חצרו בעלמא של"מ וטעמא דר' יוסי הוי משום דהכא אין חצרו זוכה לו בתורת זכיה ושליחות משום שאינו זכות כ"כ וכמ"ש

סימן מ

ובהאי ענינא יש לבאר מ"ש בתשובת הרשב"א (חלק ד' סימן ר"מ) במי שלוה מנה מחבירו והודה במקצת ונתחייב שבועה (בימים הקדמונים] והערים ונתן אותו מקצת שכפר בו ברשות המלוה במקום המשתמר ואח"כ נשבע שפרעו ואח"כ לקחם הלוה ממקום שנתנם שם דמסתברא שעבר על שבועתו כשנשבע זה שפרעו שאין זה פרעון שאין חצרו קונה לו בכה"ג כו' וכתב וז"ל ואפילו הניחם במקום שרואה אותם שם המלוה לא קנתה לו חצרו שסבור שהם שלו ולא של זה שנתנה שם ובכה"ג לא קנתה לו חצרו דחצרו כידו ואילו הגביה מעות של הפקר וסבור שהם שלו לא קנה כדגרסינן ביבמות (דף נ"ב) העודר כו' וכסבור שלו הן ל"ק והיינו נמי דאמרינן בב"ק (דף קי"ח) בגוזל את חבירו והבליעו לו בחשבון לא יצא ואוקי לחד לישנא דמנא ורמא לידיה עכ"ל ולכאורה תמוה דהא חצרו וידו קונה לו של"מ ושאני הגבהה ועודר כו' דהוי מעשה קנין בעלמא וצריך דעת וכוונה ויתכן ליישב לענ"ד שסמך הרשב"א עצמו עמ"ש מקודם שאין חצרו קונה לו בכה"ג דחובתו הוא שזה מערים שתקנה לו חצרו כדי שיפטר הוא ויפסיד בעל החצר וכיון דהוי שלא מדעתו דכסבור שלו הוא לא קנה אלא בתורת זכיה ושליחות דל"מ כשהוא לחובתו והא דמדמה לה להמגביה מעות של הפקר וסבור שהם שלו היינו שבא להוכיח מזה דהיכא שסבור שהם שלו חשיב כשלא מדעתו ודגם הגוזל חבירו והבליעו לו בחשבון אין ההקנאה זכות להנגזל דהשתא שכבר המעות תח"י עדיפא ליה שיעמוד ברשות ואחריות הגזלן עד שימנה ויתוודע לו והגם דזכות הוא להנגזל שיזכה בדמים ושיצא הגזלן חובת השבה שאם לא יצא י"ח השבה פעמים דמחמת כיסופא ממנע ולא ישיב לו דמי הגזילה וע' בפרש"י שהיה בוש לומר הרי גזלתך ובכלל הא דהגוזל את חבירו כו' הוי גם כשאינו יודע שגזלו כמ"ש בב"מ (דף ס"ד) דלמא מגזל גזליה ואבלע ליה בחשבון דתניא כו' וע"ש בפרש"י אכתי י"ל דלא חשיב לה זכות כיון שאינו נותן לו דבר אלא שמחזיר לו גזילתו ועדיפא ליה שיהא עדיין באחריות הגזלן והגם שכתב הר"ן בענין כתיבת פרוזבול דכל שהדבר בעצמו זכות אע"פ שנמשך ממנו חוב שהוא יותר על הזכות זכין לאדם שלא בפניו ועמ"ש בזה לעיל (סימן ט"ו) אין לומר דא"כ ה"נ הוי זכות מה שמחזיר לו הגזילה וכההיא דהולך מנה לפלוני שאני חייב לו דקא מזכי ליה ע"י שליח וכמ"ש הרשב"א די"ל דשאני התם גבי פרוזבל דמה שמזכהו קרקע כל שהו זכות הוא לו וגם אין החוב גדול שכדין הוא עושה פרוזבל שיוכל לתבוע מעותיו ויקיים מצות פריעת בע"ח דהן שלך צדק כו' (ומש"ה לפרש"י כופהו שיאמר אעפ"כ כו') וכן ההיא דהולך מנה לפלוני הוי זכות לו מה שזוכה בעבורו שלא יוכל לחזור ולומר החזירם לי שמא יאנסו ממך בדרך וע"י הזכיה יבא ליד המלוה והאחריות