אבן הראשה קג

דמשני דליתיה בחצרו. ז"א מספיק דאכתי מאי פריך הש"ס כיון די"ל דמיירי כשהוא בחצר המשתמרת של עכו"ם וסתמא הכי הוה (וכן בשו"ע מוכח דבלא אמר מעכשיו אסור בכל גונא) ומוכח לכאורה שצריך לכוין לקנות ולא זכי לו חצרו שלא מדעתו

והש"מ בב"מ (דף כ"ה) והובא בקצה"ח (סימן קצ"ח) כתב בהא דתנן מצא בגל ובכותל ישן והקשו דליקני ליה חצרו לבעל הגל וז"ל ובתוס' חיצוניות תירצו דלא אמרינן חצרו של אדם קונה שלא מדעתו אלא היכא שהחצר היה שלו קודם לכן שבאת המציאה לתוך החצר אבל היכא שאין החצר שלו לא קני ליה חצרו ומהאי טעמא ניחא הא דבעי במסכת קדושין אי בעיא צבורין בשדהו או לא ומאי בעי ליקני ליה חצרו אלא ש"מ דלא קני ליה חצרו אלא כשהחצר שלו בשעה שהמטלטלים באין לחצר עכ"ל. וקשה דנהי דלא קני בעת שנעשה חצרו יקנה אחר שכבר נעשה חצרו ואין טעם וסברה לומר דלא קנה כל שהמטלטלין מונחין שם מכבר ובתחלת דבריהם ביארו דהיכא שאין החצר שלו לא קני והיינו משום דבשעת תחלת הקנין עדיין אין החצר שלו ויקשה דנימא שיקנה אחר שנעשה החצר שלו, וגם סותרין דבריהם שכתבו תחלה דל"א חצרו קונה של"מ ומשמע דמדעתו קונה אף כה"ג ומהא דקדושין הוכיחו דלא קני אף מדעתו. ויתכן ליישב זה דסבירא להו דגבי מכירה לא קנה כה"ג בתורת חצר אף מדעתו דבשעת הקנין אין החצר שלו עדיין ודגבי זכיה מהפקר יכול לזכות מדעתו אחר שנעשה החצר שלו ודוקא שלא מדעתו ל"ק אף בהפקר. ובהג"א וז"ל דלא שייך לומר חצרו קונה לו של"מ וזכה בו הראשון שקנה הגל והכותל כיון דאינו הוה כשאר מציאה לא זכה דכשקנאו אז לא העלה על לבו לקנות המטמון הלכך לא זכה אלא בדבר שרצה לקנות וחצרו קנה לו בדבר הבא לחצרו אח"כ אבל כאן שהיתה בו מקודם ולא נתכוין לא המוכר למכור ולא הקונה ליקח לא קנה וכ"כ המרדכי יע"ש. ולכאורה לפ"מ שכתבו דכיון שאינו דבר ההוה כשאר המציאות שפעמים הויה לבא לא זכה בו [וכעין מ"ש התוס' דאין חצר קונה בדבר שיכול להיות שלא ימצאנו לעולם] א"צ לחלק בין דבר הבא לחצרו אח"כ. ואולי כוונתם דהגם דחצרו קונה של"מ היינו משום דמסיק אדעתיה שיפלו ויבאו מציאות לחצרו שהוא דבר הבא לחצרו אח"כ ולא מסיק אדעתיה לקנות ולזכות במטמון שלא העלה על לבו לחשוב שכבר טמון דבר בחצרו. ואולי גם התוס' חיצוניות כוונתם עד"ז. אמנם מפשטיות לשונם משמע דס"ל דכשאין החצר שלו מקודם ל"ק חצרו וכדמוכח ממ"ש להוכיח מההיא דקדושין (]וקצת י"ל דס"ל דל"ק כשיכול להיות שלא ימצאנה כו' וקשיא להו שיזכה הישראל שקנה הגל והכותל דאיכא דעת אחרת מקנה דעדיף דקנה אע"ג שאינו עומד בצד השדה ולפום דפרש"י של אמוריים שהורישו אבותינו ג"כ נימא שבעת החלוקה זכה כאו"א בחלקו וכשקנה החצר קנה כל מה שבתוכו וכשמכר לאחר קנה גם זה מתורת חצר בד"א מקנה וכן היורש ממנו ותירצו דכיון שבשעת הקנין עדיין אינו חצרו ל"ק ואחר שנעשה חצרו תו ליכא ד"א מקנה ולא קני בתורת מציאה בעלמא כיון שאינו הוה כשאר מציאה. ודס"ל דליכא ד"א מקנה אלא שיקנה כל הטמון בתוכו בתורת חצר ולא בתורת קניינים אחרים וצ"ע]

והנה כבר הקשה בקצה"ח ע"ד הש"כ מכמה סוגיות דמוכח דמהני כשחצרו ומתנתו באין כאחד. ולכאורה מסתבר לומר דכיון דקיי"ל דחצר איתרבאי משום יד ולא גרעה משליחות יש לחלק בין היכא שעומד בצד חצרו דהוי דומיא דיד וידו וחצרו באין כאחד וכהא דגיטין (דף ע"ז) שנעשה תיכף ידה. משא"כ כשאינו בצד חצרו דלא הוי אלא בתורת שליחות וכשלא היתה חצרו רגע מקודם אין כאן משלח ושליח ודוקא כשכבר היתה חצרו נחשבת שלוחו ואי אפשר שבהרגע שנעשית חצרו תחשב שלוחו. ועפ"ז יש ליישב לענ"ד הא דאמר בגיטין (דף כ"א) כתב לה גט ונתנו בחצרו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתהו ומתגרשת בו כו' אמר אביי מכדי חצר מהיכא אתרבי מידה מה ידה דאיתא בין מדעתה ובין בעל כרחה אף חצרה דאיתא בין מדעתה ובין בע"כ והא מתנה מדעתה איתא בע"כ ליתא והתוס' הקשו בד"ה אטו שליחות דהאמרינן בפ"ק דב"מ דחצר משום ידה אתרבאי ולא גרע משליחות וא"כ הכא דכתב לה שטר מתנה עליו אע"ג דלא הויא דומיא דידה דמתנה ליתא בע"כ תתגרש מכח שליחות. ועפמ"ש י"ל דאי אפשר שתתגרש מכח שליחות כיון שלא היתה חצרה מקודם ובזה השטר מתנה תתגרש ובזו הרגע הוא שנעשה חצרה ולא הוי שלוחה דבשליחות צריך שישלח המשלח רגע מקודם והכא עדיין לא היתה חצרה ומש"ה צריך שיהא דומיא דידה דאז הוא די"ל שנעשה תיכף ידה וגבי מצא בגל דאפשר שלא ימצאנה לעולם דהוי רק דומיא דשליחות ולא הוי דומיא דיד ל"מ כשאין החצר שלו מקודם]. ולכאורה י"ל עוד דמש"ה כשכתב לה שטר מתנה עליו קנאתהו ומתגרשת בו משום דגט שאני דהוי גזה"כ דיליף מקרא דמרבה חצרה דפריך הש"ס על הא דקאמר גגה חצרה וקרפיפה מניין ת"ל ונתן מ"מ חצרה מה שקנתה אשה קנה בעלה [והגם דמה"ת אין לבעל פירות בנכסי אשתו כבר כתבו התוס' בגיטין (דף מ"ז) ד"ה ולביתך מלמד שאדם מביא בכורי אשתו וקורא דדרך נשים שנותנות פירות לבעליהן וכה"ג איירי קרא וכיון שהדרך ומנהג הוא שיזכה בנכסי אשתו ע"ד כן ניסת לו ונתנה לו במתנה גמורה והדר זכה הבעל בהו מה"ת ויתיישב בזה קושיית הפנ"י בקדושין (דף כ"ג) על מ"ש הרשב"א בהא דאר"מ דל"מ תנאה כשא"ל ע"מ שאין לרבך רשות בו דטעמא דר"מ משום דה"ל מתנה עמ"ש בתורה דהתנאי בטל והמעשה קיים והקשה דהתינח בעבד אבל באשה דמדאורייתא יש לה קנין בלא בעלה וחכמים תקנו דמה שקנתה אשה קנה בעלה וא"כ האמרינן בכתובות (דף נ"ו) דלר"מ בדרבנן תנאו קיים. ועפמ"ש י"ל דדוקא כשנושאה ע"מ שלא יזכה בפירות ליכא בזה אלא תנאי בדרבנן משא"כ השתא שכבר ניסת לו ע"ד כן ונתנה לו במתנה כבר הוא שלו מה"ת (וכעין הא דהמקדש בכסף שקנה בקנין מעמ"ש שמקודשת מה"ת לפי שכבר הכסף שלו אף שקנה ע"י קנין מדרבנן) וכשמתנה שלא יהא לבעלה רשות בו הוי מתנה בדאורייתא שתנאי בטל לר"מ. והשתא י"ל דגם בהא דמרבה קרא חצרה צ"ל דהיינו משום דגיטה וחצרה באין כאחד ובלאו הכי לא הוה מרבה קרא לחצרה משום דמה שקנתה אשה קנה בעלה דדרך נשים שנותנות פירות לבעליהן וע"ד כן ניסת לו וכבר זכה הבעל מה"ת ולא ניחא ליה להש"ס לאוקי דהוי גזה"כ בעלמא לומר דמהני כשנתן לחצרה הגם שקנה בעלה אלא דמהני משום דהוי חצרה שלה] ורבא לטעמיה דמתרץ דגיטה וחצרה באין כאחד ומוכח מזה דבגט גזה"כ דמהני כה"ג ולא ס"ל לחלק בין היכא שהיה שלה ונעשה חצרה כבתחלה ע"י סילוק כח ורשות הבעל ובין היכא שלא היה שלה מעולם ועתה במתנתו הוא שנעשה חצרה דס"ל לרבא דלא שנא ודגבי גט דהוי חצר דאיתתא מהני כשגיטה וחצרה באין כאחד (ודלא יליף לענין זה מציאה מגט) ומש"ה אמר רבא לטעמיה דקנאתהו ומתגרשת בו

והנה לכאורה גבי גט א"א שיקנה לה אח"כ אם לא זכתה בגט ברגע הראשון שנעשה חצרה דהוי כטלי גיטך מע"ג קרקע כיון שלא נתגרשה בשעת נתינה אמנם י"ל דכיון שנעשה חצרה באותו שעה בהשטר מתנה אלא שאינה קונות הגט עד רגע שאחריו וידוע בשעת נתינתו שיוקנה לה ברגע שאחריו הוי כנותנו אז בידה ונמשך הנתינה גם