אבן הראשה ק

עליה וצ"ל כמ"ש הראשונים דאין לחוש לספק מעב"ח]

ועמ"ש הרמב"ם בטעם איסור מעב"ח שמא יזיק הולד בשעת תשמיש שאינו מקפיד על בן חבירו. וכבר תמהו עליו שלא כתב כדמסיק הש"ס טעמא משום דסתם מעוברת למניקה קיימא כו'. וצ"ל שהוצרך לזה הטעם משום דבלא הך טעמא היה יכול לישאה בימי עיבורה ולפרוש ממנה לכשתלד עד אחר כ"ד חדש דהא אם שגג ולא ידע שהיא מניקה או שלא ידע האיסור סגי בהפרשה בלא גט וגם להגירסא דיש מחמירין אף בשוגג היינו משום דס"ל דקנסו שוגג אטו מזיד והכא שישאה בהיתר בודאי סגי הפרשה ובפרט למ"ש הרמב"ם שאם אירס מעוברת או מניקה אין מחייבין אותו להוציא ולא יכנוס עד אחר זמן היניקה. ומדאסור לישא אותה בימי עיבורה ע"כ הטעם שמא יזיק הולד כו' [וכמו שביארו דיש לחוש טפי לדחסה דאפשר שיכוין להזיק כדי שלא יצטרך לפרוש אחר לידה]. וי"ל דס"ל להרמב"ם דהא דמשני הש"ס סתם מעוברת למניקה קיימא כו' אתיא כוותיה דרב אחא דכשקדשה תוך ג' וברח לא אמרינן דעירוקיה מסתייה וחייב להוציאה בגט הגם דגלי דעתיה דלא בעי לכנוס עד זמנו ותו י"ל דכ"ז שהיא אסורה לו ל"מ הפרשה אף כשניסת בהיתר ודלאו דוקא משום שנשאה באיסור. ואפשר לחוש ג"כ שמא יבא עליה שיתקפנו יצרו כיון שאין לה היתר עד אחר זמן ארוך כ"ד חדש, וכיון שאחר לידה יצטרך לגרשה אסרו לישאה בימי עיבורה. והגם דשרי לישא אשה ודעתו לגרשה כשהוא מודיע אותה שנושא אותה לימים וכמ"ש הרמב"ם וטוש"ע וכדמוכח בש"ס, י"ל דמש"ה אסרו לישאה בימי עיבורה דחששו שמא לא יגרשנה אחר שתלד. ולפמ"ש הרמב"ם (פכ"א מא"ב) דמשום שאסור להוציא ש"ז לבטלה לא ישא קטנה שא"ר לילד ה"נ יש קצת איסור כשנושאה בימי עיבורה שא"ר לילד כשצריך לגרשה מיד אחר שתלד. משא"כ לפום דקיי"ל כרפרם דעירוקיה מסתייה וכמ"ש הרמב"ם אירס וברח כו' וכן פסק שאם נשא מעוברת או מניקה וברח ולאחר זמן בא וישב עם אשתו אין בכך כלום וא"צ לגרשה אלא כשעבר ונשא והוא עמה דכיון שהוא עבריין חיישינן שיבא עליה ממילא כשנושאה בהיתר פשיטא דסגי בהפרשה בעלמא ואין לחוש שמא לא יפרוש ממנה אח"כ כיון שאינו עבריין ונושאה בהיתר דלהך מ"ד ל"ח שמא יבא עליה כל שאינו עבריין. ומ"ש הרמב"ם המארס בתוך צ' יום כו' היינו מפני שעבר על גזירת חכמים ומש"ה עירוקיה מסתייה כמ"ש הה"מ משום שגלות מכפרת עון ותו גם בלא ברח אין הקנס אלא על מה שעבר. משא"כ לרב אחא דלא מהני מה שברח י"ל דמפרש הרמב"ם דלדידיה מחייבין אותו לגרשה משום דלא סגי בהפרשה ובריחה לחוד ואין הקנס על מה שעבר לחוד ודלדידיה גם כשנשאה בהיתר ל"מ הפרשה

ועמ"ש המל"מ שהרא"ש והתוס' בשם הר"י מאורליינש חולקים על הא"ז ותה"ד וסוברין שאין להקל בשוגג בהפרשה דאל"כ איך הוכיח דקידש א"צ לגרש מדלא מצינו לאביי בכתובות (דף ס') שהצריך לאריסיה לגרש דהרי האריס שוגג גמור היה שעשה ע"פ הוראת חכם. והנוד"ב (תשובה י"ח) האריך לבאר וליישב דבהא פליגי אביי ורבא דרבא ס"ל דבשוגג לא קנסינן וגם לא חשדינן ליה שיבעול אחר שנודע לו האיסור ומש"ה פסק האו"ז לחלק בין שוגג למזיד כרבא דקיי"ל כוותיה לגבי אביי וגם הר"י מאורליינש מצי, סבר כדברי האו"ז ואעפ"כ הביא ראיה דקידש א"צ להוציא בגט מדלא צוה אביי לאריסיה לגרש דהרי אביי לשיטתו אין חילוק בין שוגג למזיד יע"ש. וכתב כן לפי שלא היה לפני הגאון ט"ב זצ"ל גוף דברי האו"ז וראה רק מה שהעתיק התה"ד בשמו בקצרה. אמנם כעת שזכינו לאור בהיר ונדפס גוף התשובה הנ"ל בהאו"ז (תשובה תש"מ) ושם נמצאו הדברים שהעתיק התה"ד בשמו וסיים וז"ל עוד קצת ראיה כי בפ' אע"פ כשהתיר אביי לאריסיה לארס בט"ו חדש מינקת חבירו וא"ל רב יוסף דרב ושמואל מצרכי להמתין לקדש עד כ"ד חודש רהט אביי בתריה תלתא פרסי ולא אדרכיה כדי שלא יהיה מקדש אותה וכיון שהלך וקידש מה שעשה עשוי ולא מצינו שהצריכו לו לגרש והיינו משום שהיה אנוס ושוגג בהוראתו של אביי וגם שלא היה רוצה לישאנה עד לאחר כ"ד חודש כו' עכ"ל הרי שכתב בהך אריסיה דאביי שלא הצריכו אותו לגרש לפי שהיה אנוס ושוגג. וע"ש בסימן (תרכ"ט) שהביא בשם הר"י דאורליינש שהוכיח מהך עובדא דקידש א"צ לגרש. [ואולי י"ל דשפיר הוכיח דכשקידש מניקת חבירו סגי בהפרשה בעלמא דל"ח שמא יבא עליה קודם נשואין באיסור ושאני נשא מניקת חבירו שצריך להוציאם בגט לפי שכבר עשה איסור שכבר בא עליה וכן כשנשא ולא בא עליה דסתם נשואין לביאה. דכיון דמוכח דכששגג ולא נחשד לעבור על איסור אין כאן גזירת גירושין ממילא לפי סברתו דכשקידש לחוד חשיב לא עביד איסורא אלא קדושין בעלמא ה"נ סגי בהפרשה] ובמק"א הארכתי בזה ובדברי הנוד"ב עמ"ש הנמ"י שם. ונתבאר עכ"פ בנ"ד דסגי בהפרשה כיון שהבעל היה בודאי שוגג וגם היא אפשר ששגגה וששכחה וכמ"ש, ובנ"ד שהיתה פרושה מבעלה הראשון זמן רב אף בדיקה א"צ ודוקא לענין המתנת ג"ח הוי גזירת חכמים בלא פלוג. וכתבתי הנלע"ד יום א' י"ח שבט שנת תרמ"ו לפ"ק אליהו באאמ"ו הרב הג' רג"ה שליטא

סימן לח

הרמב"ם כתב ובפרק י' מהלכות מע"ש) וז"ל הנוטע אילן מאכל ודעתו עליו שיהיה סייג לגינה או שנטעו לקורות לא לפירות ה"ז פטור מן הערלה. נטעו לסייג וחזר וחשב עליו למאכל או שנטעו למאכל וחזר ותשב. עליו לסייג כיון שערב בו מחשבת חיוב חייב נטעו ג' שנים לסייג ומכאן ואילך למאכל אין לו רבעי שכל שאין לו ערלה אין לו רבעי. ושם בהלכה (י"ד) כתב אחד הנוטע ואחד המבריך ואחד המרכיב חייב בד"א משחתך בד אחד מן האילן והבריכו בארץ כו'. והשמיט הא דאמר ר' ירמיה בסוטה (דף מ"ג) לעולם ילדה בילדה וכגון דנטע להך קמייתא לסייג ולקורות כו' ומאי שנא ילדה בזקנה דבטלה ומ"ש ילדה בילדה דלא בטלה התם אי מימלך עלה לאו בת מיהדר היא הכא אי מימליך עלה בת מיהדר היא וע"כ דסבר דלית הלכתא כוותיה ודאפילו ילדה בילדה ונטע קמייתא לסייג ולקורות פטורה מן הערלה וכבר תמה הגאון שאג"א ז"ל בשו"ת החדשות קונטרס חובת קרקע (סימן ב') על הרמב"ם בזה

ויתכן ליישב לענ"ד לפמ"ש הר"ן (פ"ג דע"ג) בהא דאמר (דף מ"ט) מודה ר' יוסי שאם נטע והבריך והרכיב מותר וז"ל וכי תימא אי שריותא דילדה שסבכה בזקנה מטעם זה וזה גורם הוא היכי מסקינן דדוקא ילדה שסבכה בזקנה בטלה אבל ילדה שסבכה בילדה הנטועה לסייג ולקורות אע"פ שהראשונה היתה מותרת שניה זו אסורה דהא ה"נ זוז"ג הוא אינה קושיא דכי אמרינן דזוז"ג מותר ה"מ כשגורם של היתר א"א לו לשוב איסור אבל כל שאפשר לו להיות איסור בטל הוא לגבי גורם של איסור כיון שאפשר להיות כמוהו כו' ודמיא למאי דאמרינן בפרק הקומץ רבה (דף כ"ג) א"ר חסדא נבלה בטלה בשחוטה שא"א לשחוטה שתעשה נבלה ושחוטה אינה בטלה בנבלה שאפשר לנבלה שתעשה שחוטה דלכי מסרחא פרחה לה טומאה וה"נ זו שנטעה לסייג ולקורות אילו נמלך עליה לאכילה חייבת