עט סופר חלק ג עה

דגזל משום דניתק לעשה אבל כי מוקמינן אכובש שכר שכיר באם אינו עניין לקי שפיר, וג"וו כלל כ"ו כתב הן אמת שיש לראות בהא דאכתי נפ"מ באם ביטול העשה בידים דלוקה שמונים דמן התורה צריך לחזור גוף הגזילה שגזל ויותר הי' להם לומר דמש"ה לא לקי דהוה לאו שניתן לתשלומים דאין לוקין עליהם אלא דזה קשה גם בעושק ולשיטת רמב"ם יקשה קושי' התוס' אימא אגזל:

מהרש"א כתב מה שמקשין מאי קאמר בגמרא ולוקמה בריבית ואונאה ולעבור עליו בשני לאוין הא אין לוקין על לאוי דריבית ואונאה כמ"ש רמב"ם וטור גבי אונאה וכובש שכר שכיר הרי חייב לשלם, אין כאן קושיא לדברי תוס' דאע"ג דקי"ל בריבית דיוצא בדיינים וכן באונאה מחזיר אונאה וכן בכובש שכר שכיר אין זה מקרי ניתק לעשה כמו שמוכח מדבריהם דלעיל בד"ה אמרי ה"כ וכו' מיהו מה שהקשו דהא לאו דלא תעשוק ניתק לעשה כמו לאו דגזל דכתיב את העושק צ"ע, וי"ל בדוחק כיון דהעשה בלשון עושק והלאו בלשון אחר דהיינו לא תגזל ובאא"ע לגזל אתא לכובש שכר שכיר לא מיקרי לאו ניתק לעשה, ומר"מ א"ש סי' כ"ו כתב לישב בכובש אף שמשלם אח"כ שכרו כיון שעבר על ביומו תתן שכרו אין זה תיקונו של לאו ולא דמי לגזל שמתקן הלאו, וכיון שנכתבו רחוקים זה מזה לא הוי ניתק לעשה כמש"כ כתובות ל"ב בעדים זוממין:

ובתשובת מוצל מאש סי' כ' כתב בשם מהר"י בירב ז"ל תירץ דאף שיש עשה דוהשיב את העשק אינו אלא ללאו המיוחד לו דלא תעשוק, אבל ללאו דלא תגזול דאתי לשכר שכיר באם אינו ענין אין כאן ניתק לעשה דלעולם והשיב את הגזילה קאי לגזילה דאצטרך ליה עשה דהשבת אע"ג דהלאו אתי מריבית ואונאה ובזה צדקו יחדיו דברי תוס' דלגזילה גופה אינו לוקה משום דאם לאו דלא תגזול קאי אגזילה הו"ל לאו הניתק לעשה אבל כי מוקמת ליה אשכר שכיר באם אינו ענין כלומר אין כאן עשה לזה הלאו דלא ניתק אלא הלאו דלא תעשוק אבל הלאו דלא תגזול לא ניתק, והרב שבתי אלפאנדרי ז"ל תירץ עפ"י תוס' במכות ט"ו דשני לאוין הסמוכין אהדדי אפי' שהם הניתק לעשה דלוקין עליהם כמו יחליפנו ולא ימיר, א"כ בכאן ג"כ אי לאו דלא תגזול אתי לעושק שכר שכיר אף שהוא ניתק לעשה כיון שהם שני לאוין הסמוכין דהיינו לא תעשוק ולא תגזול לקי שפיר, ועי' בפנ"י בהשמטות בב"מ ושעה"מ פ"א מחמץ שג"א סי' פ"ב ומוצל מאש תי' דודאי לא הוי לאו דלא תעשוק לאו הניתק לעשה משום שהוא לאו שקדמו עשה דביומו תתן שכרו וכל לאו שקדמו עשה לא קריא בי' לאו הניתק לעשה וס"ל לתוס' דהלכה כר"י כדמוכח בפסחים דף כ"ה בד"ה לא תוציא מן הבית:

ב"מ דף ה' תוס' ד"ה בלא דמי משמע, וא"ת תיפוק ליה מלא תגזול וי"ל לעבור בשני לאוין לכאורה סתירה לכאן ועי' יד מלאכי אות ל' ומר"ם א"ש ח"ר סי' כ"ו, ובית יעקב קי"ג:

תוס' זבחים דף קי"ד ד"ה אלמה א"ר זירא, מחדש כלל חדש דדוקא אם סמיך תרי לאוין אצל עשה, שכתב אשכחן גזילה דאיכא תרי לאוין דלא תעשוק ולא תגזל וב"מ דף קי"א אמר רבא זה עושק זה גזל וחשבו ליה ניתק לעשה במכות י"ז ובחולין פ"א, הלכך צריך לחלק בההיא דתמורה דלכך סמך תרי לאוין אצל העשה לומר שאין העשה מנתקם ע"ש:

אור חדש פ' תולדות כתב הקשה מהרש"א גם בכובש ש"ש הוי ניתק לעשה יע"ש, וכל ימי הייתי משתומם על זה דהא בכובש ש"ש איכא שני לאווין ולא אתי חד עשה ומנתק תרי לאוין, משא"כ אי הוה מוקמית אגזל גופא ולעבור בשני לאוין אז הי' שפיר ניתק לעשה דהא ליכא כ"א חד לאו המפורש בו ואותו איסור דילפי' מריבית ואונאה בלא"ה לא לקי עליו דאין עונשין מה"ד כמ"ש תוס' שם ע"ש, פ' בהר מביא לח"מ פ"ט ממ"א כתב שרמב"ם פסק הנהנה מבו"ח אינה לוקה משום דהוה לאו דאתי באם אין ענין דהא עיקר קרא נאמר על בישל דרק באם אין ענין אבישל מוקמינן על הנאה, וס"ל רבינו על לאו דאתי באם אין ענין אין לוקין עליו, ומסיים כ"נ מתוס' באיזה נשך, ופלא שמבואר מתוס' להיפך וכן הקשה בספר פאר הלכה ע"ש, לדעתי הקלושה אם כבר יש לאו מפורש שלוקין עליו אז שפיר לוקין על לאי השני דאתי באם אין ענין ושפיר כתב תוס' כי מוקמי' באם אין ענין אכובש שכר שכיר לעבור בשני לאוין שפיר לקי אבל על הנאה שנלמד רק מאם אין ענין שפיר כתב הלח"מ דאין לוקין:

אעתיק מה שאמרתי בימי נעורי לישב קושי' מהרש"א שגם בכובש ש"ש הוי ניתק לעשה, עפ"י מהרש"א ריש חולין דלא אתי עשה ודוחה תרי לאוין אבל חד לאו דוחה א"כ על לאו דמפורש גזל אין לוקין שנדחה, ועל לאו דילפי' מרבית אונאה אין לוקין כי אין מזהירן מה"ד, אבל כי מוקמי' על לאו דעושק שניהם מפורשים, ואתי עשה והשיב העושק ודוחה חד לאו, ולוקין על לאו אחר ומיושב קושי' שמביא יד מלאכי על תוס' ב"מ דף ה' לא תחמוד ולא תגזל שניהם מפורשים ולוקין על חד ואין כאן סתירה:

וע"ד חידד אולי לישב רמב"ם שפסק בקונה חמץ בפסח לוקין לפי מהרש"א אם העש' בלשון אחר אין נדחה הלאו, ובתור' כתובה העשה בשאור ולא בחמץ גם בגמרא פסחים צ"ה נקוט שאור, ורמב"ם נקיט חמץ, לכאורה לפ"ז קשה מאי מקשה בביצה דף ז' לב"ש לא יכתב שאור וילמד מחמץ, א"כ לא יהא