עט סופר חלק א נא

מדהשתא בגרה בבוקר נמי בגרה היתה דהלכתא כרב וקידושיה קידושין ולא קידושי אביה פירש אפי' אינה מכחשת לומר בבוקר היתה בוגרת עכ"ל, ועי' קונטרס חזקות סי' ד') ועי' במקנה שכתב הא דנקט קידשה אביה ואח"כ קידשה היא עצמה ולא נקיט איפכא שהיא קידשה עצמה בבוקר ואביה בערב משום דבכה"ג איכא לאוקמי אחזקת פנוי מעלי' דהיינו שנתבגרה אחר קדושה עצמה וקודם קדושה אביה ואינה מקודשת כלל ע"ש שהאריך ועי' ב"ש ל"ז סק"ג:

ריטבא בקידושין כתב וקשיא לן אמאי אזלינן בתר חזקת טמא ניזול בתר חזקת טהרות שנגע בהן שהיו בחזקת טהרה ולא נטמא מספק, ואיכא למימר דכיון דודאי נגע בהם אין להם שוב חזקה כדאמרי' בשליא בבית נדה דף כ"ו דכיון דרוב שליות יש להם ולד הבית טמא ולא אזלינן בתר חזקה דבית כלל למימר אוקים מיעוט שליות שאין להם ולד לחזקת בית שהוא טהור אלא מכיון דה"ל שליא בבית נפק ליה בית מחזקתיה וה"ל כשליא וה"ה להא, וכן בנדה לב"ה דמטמא למפרע מעת לעת כל טהרות שנגעה דכיון דודאי נגעה נפקו טהרות מחזקתם והוה כנדה גופה וכן אתה דן בכ"מ דאיכא ודאי מגע ולא אזלינן בתר חזקת טהרות אלא כשיש ספק במגע עצמו ושמא לא נגע עכ"ל, ועי' ריטבא בעירובין דף ל"ו, הרם בר שניאור ז"ל נתן טעם לדבר למה אלימא חזקת העירוב שבכל מקום אין לנו לידון חזקה אלא מדבר שהספק בא ממנו וכן גבי מקוה אמרי' העמד אדם על חזקתי ולא אמרי' העמד טהרות על חזקתו ואני פירשנו במס' נדה דטעמא דלא אזלי' בתר חזקת טהרות משום דכיון דודאי נגע בהם פקעה חזקה מינייהו כדאמרי' בשליא בבית עכ"ל, ועי' רשב"א חולין דף פ"ז ומשה"ב שער א', ושעה"ת ח"ב דף קי"ג הקשה הא גם חזקת העמד טמא על חזקתו איתרע כיון דעכ"פ ירד למקוה וטבל וספק אם המקוה כשירה או פסולה, ומצאתי במרי"ט ח"א סי' נ"א וז"ל מה שהקשה מכ"ת מדאמרי' גבי מקוה העמד טמא על חזקתו ואומר לא טבל אע"ג דטבל לפנינו אינו קושי' זה שאוחרו' איתרע חזקתה לחומרא הוא דאמרי' הכי שלא להקל, אבל התם איתרע לקולא לא אמרי' ע"ש, גם הקשו האיך נלמד מפרה רוב נגד חזקת טומאה כיון דאיתרע שמזה עליו וכדומה עוד קושי' ונראה לחדש ב"ה בענינים אלו, אם אנו דנין על דבר אחד לבדו ולא צריך להצטרף לדון עוד על דבר אחר למשל בשליה יש לדון אם יש בו ולד אם צריך קבורה (עי' מג"א סי' תקכ"ו) אם היא טמאה לידה, אם בא אחריו בכור וכדומה, גם ע"י הסיבה מסובב לדון עוד על דבר אחר כמו בית, אין אנו דנין רק על הדבר שהספק בא ממנו, אולם במקוה לענין מה אמרי' שהיא מקוה כשירה, כדי לטהר הטמא שיטבל בה, א"כ תיכף עומד לנו לדון נגד חזקת טומאה וכן פרה לענין מה נעשה פרה לטהר טמאים, ועומד תיכף נגד רוב כשרים חזקת טמא בע"כ צריך לדון עליו ורק רוב עדיף וטהור ודו"ק:

שעה"ת ח"ב דף ח' כתב יש להתבונן כי מל"מ עדות פ"ו ופ"ב מטומאת צרעת מחדש בספיקא דדינא לא תהני חזקה דבעינין שיהי' לחזקה שייכות לספק ובשביל החזקה לא נשתנה הדין וכן בספיקא דמציאות היכי דאין חזקה שייכות לספק לא מהני, לכאורה סתירה מתוס' דס"ל דחזקת פנויה הוי חזקה בקדשה אביה לחודא אף דאין לחזקה שייכות עם הספק דאטו משום חזקת פנויה דידה נימא שהי' בגרת בשעה שקדשה אביה ונראה בלא"ה דברי תוס' תמוהין דמה בכך שעכשיו היא נשואה סוף סוף בשעתא דקידשה אביה הי' פנוי' עי' פנ"י, ונראה לפרש התב"ש סי' ח"י סקנ"ט מחדש דדבר שאדם נהג היתר והי' לו זכות באיזה דבר א"א להוציא מאותו חזקה רק בדבר ברור, ונכלל בחזקת פנויה ב' חזקות חזקה קמייתא וחזקת היתר, ונפ"מ היכי דנעשה שינוי רק שספק באיזה אופן נעשה שינוי אף דליכא חזקת קמייתא מ"מ יש לה חזקת היתר כיון שהי' לה עד עתה זכות להנשא למי שתרצה א"א להפקיע מאותו זכות רק בדבר ברור, לפ"ז היכי דבממנ"פ היא אשת איש רק ספק אם של אביה או של עצמה, בכה"ג לית לה שום חזקה, דלית לה חז"ק כיון דאין לחזקה שייכות עם הספק ואיתרע החזקה, וגם חזקת זכות שהי' לה לית לה כי ממנ"פ א"א היא ואסורה לעולם וכו' ושפיר ס"ל תוס' סברת מל"מ בקידשה אביה לבד אף דלית לה ח"ק מ"מ לא איבדה זכותה שהי' בחזקת היתר לכל העולם וכו' ומיושב קושי' פנ"י שהקשה שהי' לה מתחילה חזקת פנוי לפמ"ש דמיד כשקבלה אביה קידושין נסתר ח"ק כיון שאין לחזקה שייכות עם הספק רק הי' לה חזקת היתר מחמת זכות וכעת ע"י קידושי דידה אבדה אותו זכות ע"ש:

עוד כתב שרב אי חזקה דאיתרע מהני איכא ג' שיטות א' שיטת רש"י ורא"ה דהוי חזקה אפי' חכמים לא החמירו לסמוך על חזקת היתר דאיתרע, ב' דעת הרבה קמאי דלא הוי חזקה אפי' מן התורה וא"כ חזקת איסור דאיתרע ג"כ לא מהני ג דעת תוס' כתובות דף כ"ג ד"ה תרווייהו, מן התורה הוי חזקה רק חכמים החמירו שלא לסמוך להקל על חזקת היתר דאיתרע, וא"כ חזקת איסור דאיתרע דלא מצי חכמים להקל הוי חזקה: