עט סופר חלק א קעח

שעת ניסוך, פרש"י דאהגבהה ע"מ לגוזלו, ולא פי' ע"מ להזיקו עי' בפתיחה:

תוס' מנסך קילד"מ, ומטעם שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומטמא טהרות של חבירו אין לחייבו דמהאי טעמא לא מחייבינן ליה טפי אלא כאלו הוא היזק ניכר והקשה הפנ"י היא גופא קשיא לי דאפילו בהיזק ניכר כגן מדליק גדישו בשבת אמאי לא מחייבינן ליה משום תקון עולם שלא יהא כל אחד ואחד הולך ומדלי' גדישו של חבירו ויאמר פטור אני ע"ב, והנה לשטת רש"י בקילד"מ מהני תפיסה א"כ לא צריך לקנסו יותר שלא יהא כל אחד ואחד הולך כי מתירא שיתפס ממנו תוס' הקשה שפיר על מנסך היזק שאינו ניכר ורק קנסא הוא ובקנס לא מהני תפיסה, עי' בפתיחה:

וא"ת לשמואל מ"ש דאמרינן בכתובות דף ל' בגונב חלבו של חבירו ואכלו שהוא חייב שכבר נתחייב בגנבה קודם שיבא לאיסור חלב, וי"ל דסבר שמואל דהגבהה צורך ניסוך הוא טפי דא"א לניסוך בלא הגבהה אבל התם אפשר לאכילה בלא הגבהה וכו' ור' ירמיה ורב סברי כאידך שנוי דהתם דמחלק בין זורק חץ לגונב חלבו דזור' חץ אי בעי להדורי לא מצי מהדר הכי מצי מהדר וכו' א"נ קסבר דאפשר לנסך בלא הגבהה ע"ש, ובסוף הפלא"ה נדפס קושי' מבני הגאון זיל, לפי מש"כ פנ"י דרב סבר כחזקיה דהיזק שא"נ שמי' היזק ולכך אמר מנסך מערב דא"כ היינו מדמע דלא שייך לדידי' קנסא מקנסא לא ילפי' דהא ממונא הוא, א"כ קשה מ"ט דפטר שוגג, דהא לא שייך כדי שיודיעהו דהא שפיר יכול להודיעו ויאמר שניסך בלא הגבהה כיון דרב ס"ל דאפשר לנסך בלא הגבהה ע"ש ובית אפרים ח"מ סי' מ"ח, ואולי כיון דממונו הוא מהני תפיסה ומתירא להודיע:

מר"ם שיף כתב כוונת התוס' הגבהה צריך ניסוך, אפשר לומר דאין אאדש"ל ולכן דווקא כשהגביהו מקוד' לקנותו בהגבהה נעשה שלו, והג"ה שם כתב אמת שזה הוא דעת רש"י בחולין דהגבה נעשה שלו לענין לאסרו' ותוס' הקשה לקמן פריך ממנסך הא מנסך מכי אגבהה קנייה אלא וודאי בהכי לא חשוב שלו ואינו קנוי לו אלא להתחייב באונסין ולד' הגאון ז"ל לא קשה קושי' תוס' דאפשר דהכי פריך אמאי בחזיר חייב, הא כיון דא"א אוסר דש"ל והגבהה לאו צורך ניסוך היא ע"ש:

ועוד י"ל דטעמא דשמואל אע"ג דהגבהה לאו צורך ניסוך אפ"ה פטור כיון דאשעת ניסוך לא מחייב דקל"מ אשעת הגבהה נמי מיפטר דא"ל הש"ל דכמו דאם נסכו אחר א"ל הש"ל ה"נ כי נסך ליה איהו אע"ג מדנסך ליה בידים כיון דקל"מ ורב סבר כיון דבשעת לא שייך למימר קלד"ת יש לחייב מחמת הגבה אכל מה שיעשה בידים אחרי כן אע"ג דההיא שעתא קלד"מ עכ"ל:

והקשה העולם על מש"כ תוס' לשמואל שיוכל לאמור הש"ל, לפי"ז נשאר קושיא ראשונה דאכתי איכא לחייבו משים לא יהי' כל אחד ואחד וכו' מאי אמרת דלא עדיף מהיזק ניכר, זה אינו דבהיזק ניכר כה"ג הוי אמרינן מכי אגבהה כיון דבהיזק ניכר ל"מ אמר הש"ל ועי' בי"א סי' מ"ח, וטוב גיטין:

מש"כ תוס' לרב צ"ב מאוד ותורת גיטין כתב נראה בכוונת דבריהם דרב לשטתו בסנהדרין ד' ע"ג הבא במחתרת ונטל כלים אפילו הן בעין אינו מחויב להחזיר דבדמים קנהו וכיון דקנה אותן יתן שלו ממש שוב א"י לומר הש"ל כמי אם נשתנה מעצמו שאינו יכול לומר הש"ל מטעם כיון שכבר קנהו בשינוי וה"נ כיון שניסכו קנאי ושוב לא יכול לומר הש"ל ואין לומר דאינו רוצה לקנות דהא כתבו מפרשים דניחא ליה לנסך לפני ע"ז בדבר שהוא שלו ע"ש, וטיב גיטין משיג וכתב דאין הכוונה כלל לרב דהמיתה הו"ל קנין אלא דבהא פליגי האמורים התם בדין אם נטל צריך להחזיר ורבא סובר אם החפץ אינו בעין ושלם מכיסו הי"ל תרי רשעיות, אבל כשהוא בעין הרי חזרה החפץ אינו מצד דין חדש כלל רק דממילא ברשות מרא קמא הוא, ורב סובר דכל גזילה ה"ל קנין מדחייבי רחמנא באונסין אלא דרחמנא גזריה בהשבה נמצא גם חזרת החפץ הו"ל כמי רשעה אחת ולכן שתי רשעיות לא עבדינן ופטור משום קלד"ב אבל הקנין הוא מצד גזילה ראשונה אלא דבעלמא לא מהני מגזה"כ דוהושיב, והנה קצה"ח סי' ל"ד כתב דכל גזלן מקרי הגבהה דידי' קנין כ"א בפעם ראשונה שגזלו מבית הבעלים אבל משעה שכבר בידי לא מהני עוד הגבהתו לקנות עוד הפעם כיון דלא אפקי' מרשות הבעלים ע"י הגבהה זו ע"ש:

לפי"ז א"ש דברי תוס' שלא הספיקו עצמם בזה [מש"כ בתורת גיטין] דשפי' מצי אמר הש"ל על הגבה ראשונה אף דנסכו אח"כ וחייב מיתה ואף לרב ולא שייך בדמים קנהו שכבר בידו בתורת גזילה וכל כה"ג אינו מעשה קנין כלל ע"ב, ויען שדברי קצה"ח שבנה יסודו עליו, יסוד גדול בקנינים אעתק בקיצר, רמ"א בסי' ל"ד מביא ריבש החולק עם הגנב אינו נפסל, ותומים מתפלא מאוד על דין זה, לא ידעתי הבדל בין כופר בפקדון דבהיתר בא לידו ומ"מ הואיל וכפרו פסו לעדות וזה לקח ממון חבירו באיסור וכופר בו ואינו