עט סופר חלק א קעז

הקצה"ח סי' כ"ח שמשמע מדברי מהרש"ל דאפי' בקי"ל בדרבה מיניה לא מהני תפיסה אלא דוקא היכא דלא עבדינן החומרא כגון בשוגג או בזה"ז אבל היכא דעבדינן החומרא תו לא מחייב כלל בתשלומין ואי תפס מפקינין מיניה, ומביא ראיה מסנהדרין דף ע"ב, רבא איגנבי דיכרי במחתרת אהדרינהו ולא קיבלי, והקשה תוס' כיון דחיוב לצאת י"ש אמאי לא קבלו, ותירצו שהם לא הי' מחזירן אלא משום שהי' סבורין שבדין חייבין להחזיר ולא רצו לצי"ש ולכך לא קבלינהו, והנה לשיטת רש"י דמהני תפיסה ח"כ אפי' לא רצו לצי"ש למה אהדר בתר דקבלה כיון דמהני תפיסה, ולפי מהרש"ל דלא מהני תפיסה אלא היכא דלא עבדינן החומרא וכו' וא"כ הבא במחתרת עבדינן ליה החומרא דאין לו דמים ורשאין להרוג אותו ואין עליו שום חיוב תשלומין ואע"ג דניצל ולא נהרג לא הוי כשוגג אלא כמזיד ובהתראה וברח זה ודאי כל דין מזיד עליו, ולא מהני תפיסה ע"ב, ועי' שעה"מ בסיף השמטות:

ועי' תוס' כתיבות דף ל"ג ע"ב ד"ה לאו משום דלא מחייב, כתבו דדוקא בממון חייב לצאת י"ש, אבל בקנס כיון שאיני מתחייב רק עפ"י ב"ד אפי' לצי"ש אינו חייב, ועי' בית אפרים ח"מ סי' מ"ח שמאריך בסוגי' בו, ועי' צל"ח פסחים כ"ט שמחדש לרנב"ה דסובר כרת פוטר מן תשלומין ולא שייך לומר משום רשעה אחת אתה מחייבו ולא ב' רשעות, וצריך לומר שגם רחמנא לא חייבו שתי רשעות וא"כ אפי' לצאת י"ש אינו חייב ע"ש, בענין זה ראיתי במחנה חיים על ח"מ ח"ב סי' טל שכתב לישב קושי' פנ"י למה לא נחייב על מדליק גדיש בשבת משום שלא יהי' כל אחד ואחד הולך ע"פ, וכתב הא קי"ל כדי רשעתו משום רשעה אחת אתה מחייבו וא"א מחייבו משום שתי רשעות, וכתב רש"י שמחויב לצי"ש ואי תפס לא מפקינן מיניה, א"כ אי החכמים יתקנו לשלם ההיזק והוא כבר מחויב לשלם, וא"כ הם גובים רק החיוב אשר הוטל עליו מהדין תורה ונמצא דעושים שתי רשעיות הגם דהם חפצים לקנוס הלא אי אפשר דממילא נפעל לתשלומין אשר הוטל עליו עי' מג"א ומחהש"ק סי' ק"ח, אבל בהיזק שאינו ניכר דלא שמיה היזק א"כ אינו חייב מן התורה לשלם כלל, וממילא יוכלו חכמים לתקן שישלם ולא הוי שתי רשעיות דמן התורה אין עליו חיוב תשלומין כלל אפי' לע"ש ואטו מי שמחויב מיתה לא יוכל חכמים לטלו ממונו ע"ש באריכות, וכעין זה ראיתי בטוב גיטין שכתב להסביר סברת תוס' שכתבו בקילד"מ אין לחייבו מטעם שכ"א וכו', עפ"י ט"ז ביו"ד קי"ו דכל דבר שמפורש בתורה אין כח ביד חז"ל לעקרו, וא"ש בשלומא לענין היזק שא"נ לא נזכר בתורה להדיא שיפטר ומשו"ה יש כח ביד חכמים לחייבו, משא"כ לענין ק"ל ד"מ שמפורש בתירה כדי רשעתו משים רשעה אחת, וא"כ הוי ככתוב בתורה דאין כח ביד חכמים לעקרו ע"ב, וצ"ע רק באיסר שייך סברת ט"ז אבל בממון שיש כח מצד הפקר ב"ד גם שמפורש בתורה שמיטה משמיט תקנו שלא ישמיט מצד הפקר ב"ד, ולפי מ"ת הי"ל מיושב ודו"ק:

ג רמב"ן בקונטרס דינא דגרמי כתב, אי קשיא לך טבח שקלקל אמאי חייב, בשלמא הגרמא ועיקר היזק ניכר הוא, אלא בשהייה ודרסה הא לא ידיעא. לא קשיא דכיון שלא שחטה כראוי השחיטה עצמה היא ההיזק שאין זו שחיטה אלא כמתיז ראשה בסייף הוי והרי נכר בין חיה לשחיטה, יאי קשיא לך א"כ מפגל נמי ליחייב דעוקר שחיטה ליהוי היזק איכא למימר כי אמרי' הכי ה"מ לפסולי שחיטה שכל שעשה לה פסול בשחיטה לא שחטה אלא נבילה אבל כל שחיטתה כראוי ואיסר אחר גורם לה, אין השחיטה כנחירה או כמתיז ראשה בסייף אלא השחיטה כשירה שהרי הוציאה מידי נבילה ואיסר אחר גורם לה ואינו ניכר בה כן נ"ל עכ"ל, והנה רמב"ן מה שמקשה מפגול מקצר בלשונו, כי קשה מאי מקשה מכהנים שפגלו במקדש מזידין חייבין ותנו עלה מפני תקון עולם ואי אמרת היזק שא"נ שמיה היזק האי שוגגין פטורין מפני תקון עולם, וקשה גם אי היזק שא"נ לא שמיה היזק, ג"כ קשה כי כאן השחיטה היזק ניכר הוא, לולא דברי רמב"ן ז"ל הי' נראה לישב בסברה, בשלומא כל שחיטת חולין אם מקלקל היזק ניכר הוא בין חיה לשחיטה, אבל בקדשים שעומדת לעשות בבהמה השחיטה אם הוא או איש אחר בהמה זו לשחיטה עומדת רק הפיגול עושה ההיזק ואין זה ניכר, ב"ה גדולי תורה קלסיה:

פרט הסוגי'. ב'. גיטין נ"ב מתניתן המטמא והמדמע והמנסך פטור במזיד חייב, אתמר מנסך, רב אמר מנסך ממש, ושמואל אמר מערב, מ"ד מערב מ"ט לא אמר מנסך, אמר לך מנסך קלב"מ, ואידך כדר' ירמי' דאר"י משעת הגבהה הוא דקנה מתחייב בנפשו לא הוי עד