עט סופר חלק א קסו

וקרקעות ושטרות אלא מדין גניבה ואבידה ומתה וכיוצא בהן וכו' אבל אם פשע חייב לשלם שכל הפושט חזיק הוא, ואין הפריש בין דין מזיק קרקע לדין המז' מטלטלין ע"ש, וראב"ד משיג אם אמת הוא זה, ש"ת למה אינו נשבע על טענתו שלא פשע שהרי אם פשע משלם וכו' ואין פושע מזיק שאם היה כן פשיעה בבעלים למה פטור אלא שאין פושע דומה למזיק, ועי' ש"ך סי' ס"ו באריכות לח"מ הקשה לרמב"ם קשה קושי' תוס' מה פריך משוכר את הפועל לוקמי אם פשע, וחידש בעיני שרמב"ם נקוט אם פשע בעבדים ושטרות וקרקעות ולא נקט קדשים, יען בקדשים פרט למזיק שפטור בחזיר בידים מכ"ש מפשיעה וחידש שאין אחרונים הרגישו בזה ועי' פ"ה טוען ונטען שראב"ד סובר שבועה שאינו ברשותו חייב בשטרות וכיוצא בהן ע"ש במפרשים וטור סי' צ"ה וב"י וב"ח וט"ז הקשה א"כ מאי פריך מבני עיר וכו' דלמא נשבעין שבועה שאין ברשותו ע"ש:

וש"ך תירץ דמשמע לש"ס דמתני' מיירי ע"כ בשבועה שלא פשע מדקתני ונגנבו או נאבדו נשבעים אפי' איכא סהדי שנגנבו או נאבדו דאל"כ הול"ל שנגנבו, רק השבועה אם לא פשע והמגיה בט"ז כתב ג"כ כזה, ותומים תי' דגבי הקדש הראב"ד מודה דא"צ לישבע שאינו ברשותו כמש"כ ריטב"א בהקדש אין אדם נחשד לשלוח יד ומה"ט לא מתחייב בדברים רק בקנין ושער המשפט בסי' צ"ה כתב דכיון דקודם שנתרמה התרומה נשבעי' לבני עיר אפי' שבועה שלא פשע, א"כ דוחק לאמור דמשנתרמה התרומה דקתני נשבעים לגזברים לאו היינו שבועה דרישא ע"ש, ולדעתי הקלישה לישב כי עי' ב"מ דף הקשה על הך שבועה נימא מגו דחשיד אממונא חשיד על השבועה, ותי' אביי דלא חשיד די"ל ספק מלוה ישינה עליו, וא"כ בהקדש לא שייך זאת דמאי ספק מלוה יש לו על הקדש ודו"ק:

בני הבחור המופלג כה' שמעין נ"י, אמר לישב קושי' הראב"ד האיך מציאות שפשיעה בבעלים פטור כיון שמזיק הוא, ואחר עי' בכלל היזק שאינו ניכר פטור אבל שימר חייב אפי' בהיזק שאינו ניכר, א"כ מגלה התורה אם בעליו עמו פטור מדין שומרי' ממילא פטור מהיזק שאינו ניכר, אבל פושע בהיזק ניכר באמת לרמב"ם חייב מצד מזיק, אבל באמת לא נראה כן הרמב"ם פ"א משכירות שכתב סתם אם בעליו עמו פטור הפושע ע"ש ושפיר הקשה ראב"ד:

רמב"ם פיו משבת השוכר את הפועל לשמור לו את הפרה ואת התינוק לא יתן לו שכר שבת לפיכך אין אחריות שבת עליו ואם הי' שכיר שבת וכו' לפיכך אחריות שבת עליו ע"ש ולח"מ פ"ב משכירות הקשה בגמרא אוקמי בשקני מידו, ורבינו ז"ל לא הזכיר קנו מידו ע"ש, ואולי רמב"ם סובר כרז"ה רק מזרעים הקושי', ע"כ לא כתב כאן זרעים ולא צריך קנו מידו:

רמב"ם שכירות פ"ב הקדיש ואח"כ פדהו וכו' עד שתהי' תחלתן וסופן הדיוט ע"ש ונראה עי' ב"ק קי"ב אם חיוב השומרין משעת קבלת השמירה, וכן סובר רמב"ם, א"כ פטור בהקדש ואח"כ נעשה הדיוט, ובהדיוט ואח"כ נעשה הקדש ג"כ פטור, יען רק אם בשעה שפשע בר חיוב אז מתחיל השיעבד למפרע אבל אם בשעה שפשע פטור היך יתחיל למפרע ועי' בשמ"ק כתובות דף ל"ד שמישב סתירת רמב"ם בענין זה עי' הטיב שם:

תומים סי' ס"ו כתב דרמב"ם השמיט הך מילתא זרעים דקשי' לי' לרבנן דס"ל דלא כר' יוסי ב"מ קי"ח, דמתנדב ש"ח דלמא לא ימסור לצבור יפה כמבואר בסוף ב"מ, א"כ איך אמרי' שכרו לימים אין נוטל שכר שבת ולפיכך אין אחריות שבת עליו הא אסור להניחו בשבת לשמור בחנם, וע"כ צריכין לקצוב אותו בהבלעה, וצ"ל ר"י היא דאמר מתנדב וכו' וא"כ הרמב"ם דפסק כת"ק דלא כר"י השמיט מילתא זרעים דאינו במציאות כלל ע"ש, קצת צ"ע הא אסיר בשבת לקנות מהפקר עי' במקנה כלל ל"ג פרט ו':

לעיל הבאתי מרדכי אם נאנס השליח מפסיד שכרו, ועי' ב"מ קי"ח אקני להו רבנן ד' זוזי כי היכי דלא ליתו בעלי זרוע ושקלינהו מיניהו וכתב השמ"ק פי' כיון דידעי בעלי זרועות דאי שקלינהו פסיד הקדש הנהי ד' זוזי פרשו ולא שקלי ע"ש, משמע ששוכר אינו מפסיד שכרו:

ובני הבחיר המופלג כ"ה שמעין ני') מחלק בטוב טעם דוקא באונס דשליח מפסיד שכרו כמבואר בירושלמי עי' ש"ך סי' כ"א, אונסא חייבו לא אמרי' אבל באונס של בעה"ב חייב ומיושב גם קושי' מבני עיר שנשבעין ליטל שכרן אשר הבאתי לעיל, וחכם בני ישמח לבי גם אני ב"ה כי סברה ישרה, כעת מצאתי בנתיבות סי' של"ה מחלק כעין זה ע"ש:

פרט ג רמב"ם שקלים פ"ג, בני העיר ששלחו שקליהן ביד שליח ונגנבו או אבדו אם ש"ח הוא ה"ז נשבע להם ונפטר בדין כל שומרי חנם והן חוזרין ונותנין שקליהן פעם שנייה וכו', שלחו את שקליהם ביד שומר