עט סופר חלק א קסה

אפי' לבעלים ומיושב קושי' תוס' לקמן שצריך להביא תורמין על עתיד לגבות ודו"ק:

ומביא קושי' מינ"פ הגאון מו"ה וואלף רב בטאב נ"י, על גמרא דמוקמי' כר"ש וכו' והקשה התינח עד שלא נתרמה משנתרמ' קדשי' שאין חייב באחריותן לשלטי גיבורים קשה גם כאן קודם שתרמה הי' קדשי' שחייב באחריותן ונשבעין עליהן א"כ גם אח"כ כשנתרמה לא נשתנה ע"ש וביד שאול סי' רנ"ו, ותירץ דיש לחלק דש"ה דמתחלה לא היה עומד שיהי' הקדש שפיר אמרינן דלא נשתנה בחילף הדברים, אבל כאן מתחלה הי' עומד להיות קדשים שא"ח באחריותן דהרי תורמין על האבוד וכו' א"כ שוב מתחלה לא התחיל להיות שימר רק עד שנתרם התרומה ולא שייך לומר דלא נפקע וז"ב כשמש עכ"ל:

פרט שיטת תוס' ורמב"ם. ב'. רש"י במתני' ש"ח איני נשבע פרש"י שלא פשע שלא הזקיקתו תורה לישבע עליהן, משמע רק משבוע' פטור אבל אם ידעי' שפשע חייב כמ"ש רמב"ם, ותוס' ד"ה ש"ח אינו נשבע, נראה דה"ד דאינו משלם דאפי' שומר שכר אם פשע נראה דלא משלם מדפריך לקמן מהשוכר פועל לשמור, ולא משני כשפשע וה"ט דמכל דין הפרשה אמעיטו, והא דלא קתני אינו משלם דהוי רבותא טפי משים דעיקרה בשבועות דף מ"ב, וש"ך פ"ו כתב שאין ראיה כלל כי קתני ברישא שכרו לימים אין לי שכר שבת ואין אחריות שבת עליו, ואי כשפשע חייב אשי' אין לי שכר והיא ש"ח מ"מ חייב, ותומים כת' שמבואר בסי' ש"ג שומר צריך לשכור ריעים ומקלות ואם לו שכר ה"ז פשיעה וחייב, הרי יש לפניך פושע דאיתא בשומר שכר ולא בשומר חנם, לפ"ז קושי' תוס' שפיר באופן שיש פשיעה אם שכר שבת יש לו א"כ אחריות שבת עליו לשכור ואם לאו פושע, ואם אין לו שכר שבת אין אחריות שבת עליי ולא צריך לשכור רועים ע"ש, ועי' קצה"ח שאסור לשכור פועלים בשבת עי' או"ח ש"ז ס"ח וישו"י כתב ע"פ תוס' לקמן האיך שומר הזרעים לעומר והא אסיר מן המשומר בשביעית, ותי' שאם יבא אחד ליקח יאמר לו שמיוחד לעומר ומעצמו ימנע מליקח, א"כ לא שייך פשיעה דלא קדים ברועים ומקלות דאסור למחות ושפיר כתב הש"ך א"כ ברישא אמאי פטור ופנ"י כתב קשיא לי מה ראי' מייתי מלקמן בהקדש נראה בפשיטות דכ"ע מודה דפטו' שהרי אפי' במזיק בידים פטור בהקדש דכתיב כי יאכל פרט למזיק וכתבו תוס' ב"ק דף ז' דאפי' מקרן פטור, עי' תוס' ב"מ דף צ"ט, ועי' תומים שכתב ונרא' דס"ל לתוס' לתוס' כמש"כ רז"ה ושמ"ק דהך קושי' דשוכר את הפועל לא קשיא כלל מן הקדשות דהנך עדיין לא קדשו כלל רק קושי' גמרא מה דתנן אין נשבעין על קרקעות וכאן קתני לשמור זרעים וצריכים לקרקע וא"כ ל"ק מידי דמזיק חייב ע"ש:

רא"ש מביא רי"ף כתב בתשובה המפקיד שטרות ומוד' שפשע בהו ונאבדו פטור מלשלם ודבריו נראין דכיון שהוציא את אלו מכלל פרשת שומרים אין לחייבו אלא מטעם אדם המזיק ופושע בדבר ונאבד לא חשיב מזיק כי פשיעה בבעלים פטור ואילו תשיב כמזיק אמאי פטור בבעלים ע"ש, ור"ן פ' שבועות הדיינין כתב וכן מוכח מב"ק דף צ"ג בההיא ארנקי של צדקה, דפשע וכו' והא תניא לשמור ולא לחלק לעניים אלמא אותן שנתמעטו מדין שומרים אף מחויב פשיעה נתמעטו ע"ש שמביא רשב"א שכתב דש"ח פטור אף משבועה דלא שלח בו יד ושאינה ברשותו דמכל שבועות פטרו הכתוב וחולק עליו ע"ש:

ב"מ דף צ"ד מתנה ש"ח להיות פטור מן שבועה, והג"א שם מביא הר' ברוך כתב מדלא נקט גבי ש"ח להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי שומר שכר משמע דלא מיפטר אם פשע אפי' התנו, ומח"א הלכות שאלה סי' א' מסביר, כיון דקיבל עליו לשמור שוב איני מועיל תנאי להיות פטור אפי' מפשיעה דנמצא תנאי סותר את המעשה שהרי קיבל עליה לשמרם, ומ"ש רמב"ם פ"ו משאלה יש לשומר להתנות שאינו שומר כדרך השומרי' אלא מעות שהפקיד אצלו בזוית ביתי אני מניח אותם וכו' איני סותר לזה דרמב"ם איירי דיקא כשפירש שאינו מקבל עליו להיות שומר כדרך השומרים אלא להניחם במקום שאינו מן משומר דנמצא שלא קיבל עליה לשמור אבל כל היכא בקבול עליה לשמור אלא שמתנה להיות פטור אם יהי' פשיעה נמצא תנאי סותר את המעשה ואפי' נימא דתנאה מהני אף לפשיעה דלא כר' ברוך איכא לאפלוגי ע"ש:

רמב"ם פ"ב הלכות שכירות, שלשה דינין האמורין בתור' בארבעה השומרין אינן אלא במטלטלין יצא קרקעות עבדים שטרות ויצאו הקדשות וכו' מכאן אמרו חכמים שימר תנם שלהן אינו נשבע ונושא שכר אינו משלם ואם קני מידו חייב באחריותן, ותקנו חכמי' שנשבעין על הקדש שבועות השומרין כעין של תורה כדי שלא יזלזלו בהקדשות, יראה לי שאם פשע השומר בעבדים וכיוצא בהן חייב לשלם שאינו פטור בעבדים