עט סופר חלק א קסד

שאינו של זה ולא של זה ועוד דבהקדש דבדילי מיניה אינשי וראוי להאמין לכל אדם, וש"ך ס"ו סקקכ"ח מסביר במתנה להיות כשואל כאמור הריני כאלו התקבלתי, משא"כ הכא אפי' שואל פטור וצריך קנין:

מח"א שומרים סי' ח' כתב כללא דמלתא דכלהו דנתמעטו מדיני שמירה כי התנה בפירש וקבל עליו לשלם ה"ז חייב כי פשע ונאבדו, וכ"ת א"כ אמאי איצטרך לאוקמי למתני' דשוכר לשמור כשקנו מידו כי לא קנו נמי כל שהתנה וקבל עליו לשלם ה"ז חייב לאו קושיא דהתם צריך לקנין כדי לחייבי אפי' בגניבה ואבידה ואין התנאי מועיל כדי לחייבו אלא כי פשע בהם השומר דהוי גרמא בנזקין ע"ש וכן משמע מב"י סוף סי' ס"ו:

מר"א ששון סי' פ"ג מסופק אם ש"ח התנה להיות כשומר שכר וטוען שנאנס ומפקיד טוען שישבע לו שלא נגנב ונאבד אלא שנאנס ושומר טוען שלא נתחייב אלא אם יהי' עדים שנגנב או שנאבד אבל לא נתחייב לשבועה שאין קנין מועיל לזה דמה קנין שייך בזה וכו' ומביא הסוגי' למה דחיק נפשיה דנגנב בלסטיים מזוין וכו' ולא מתרץ דכולה בש"ח ומיירי דקנו מידו להתחייב בפשיעה כמו שאמר ר"י לקמן בשוכר את הפרה ולמה לא מתרץ לעיל ג"כ בשקנו מידו, אלא משמע דלא מצו לאוקמה בקנו מידו דאכתי אמאי נשבעו הרי לא נתחייב אלא אם יבא עדים שפשע אבל לא נתחייב לשבועה ע"ש, ועי' ש"ך ס"ו סקקכ"ח שכתב אם התנה הש"ח שיתחייב לשלם חל הקנין על התשלומין אבל אם התנה שישבע על מה יחיל הקנין אין זה אלא קנין דברים, ולקוטי בית אפרים מביא ראיה מתוס' ב"ק ס"ג הקשה למה צריך קרא בהקדש לא שייך שבועה, וקשה דמשכחת בקנה מידו בע"כ דלא מהני קנה מידו על שבועה:

עוד נסתפק אם התקנה שתקנו חכמים בהקדש שישבע כדי שלא יזלזלו אם הוא דוקא בשבועת פשיעה יחייבהו בפשיעה שלא יזלזלו, אבל אם נגנבה או נאבדו אינו חייב בהקדשות וכ"ש לישבע על זה דאמאי יחייבו שלא מן הדין והרי כיון שאינם פושעים לא יזלזלו, וראיה דמקשה משוכר את הפרה וכו' ולא מתרץ חיוב זה תקנת חכמים שלא יזלזלו וכו', וכתב עוד שלא תקנו חכמים חיוב בפשיעה אלא בש"ת שלא יזלזלו, אבל בשומר שכר אפי' אם פשעו לא חייבים ולא תקנו בהם תקנה משום דכיון שיפסידו שכרן לפיכך לא יזלזלו ע"ש וקצה"ח ש"א:

מרדכי בפ' הזהב א"ר ששת בשקנו מידו וכן א"ר יוחנן כתב רבינו מאיר דיכול להיות דר"ש ור"י קיימי אקשיא קמייתא ופליגי דר"א דמפרש טעמא משו' שלא יזלזלו בהקדשות ונפ"מ בזה"ז לגבאי צדקה ע"ש:

וה"ה פ"ב משכירות כת' ואם קנו מידו חיי' באחריותן שכתב רמב"ם אנושא שכר או שוכר קאי דאלו לפ"כ האיך יקנו ממנו שישבע הא קנין דברים הוא, מיהו אם קנו מידו שיתחייב בש"ש או בשואל חייב:

מרדכי פרק השוכר את האומנין פסק בשליח ששלח אגרת ונאנס מפסיד שכר שליחתו, והקשה הג"ה מכאן דאמר שמואל נשבעין ליטול שכרן ע"ש ותומים תירץ שבעלים מרויחים ע"י שליחתם דאין צריך לירך אחרים תחתיהם והועיל השליחות משא"כ באגרת דאך לשוא שלח כי נאבד ע"ש, וה"ה פ"ב משכירות כתב מהשמועה האמורה בגמרא גבי הקדש יש ללמוד ששומר שכר שפטור מאונסין בכל מקום אם נאנס ה"ז לא הפסיד שכרו אלא נשבע שנאנס ונוטל שכרו:

שלט"ג בפ' המפקיד כתב דהא דאומר דכי לא קייץ דפטור השומר דוקא שהפקידו אצלו עתה ארנקי של צדקה אבל ראובן שהפקיד ביד שמעון מעות ואח"כ בעוד שהן פקדון נדר אותם לעניים אז אם פשע בהם שמעון חייב דהא מתחילה בתורת שמירה אתי לידיה ואין המעשה משתנה בחילוף הדברים עכ"ל ועי' קצה"ח סי' ש"א שהקשה מס"פ החובל בקרע כסותו וכוי ועי' רמב"ם שכירות פ"ב הפקיד הקדש ואח"כ פדהו והרי הוא חולין בעת שנטלו מיד השומר או שהשאילו חולין ואח"כ הקדי' והוא ביד השואל, וכן עכו"ם שהפקי' ואח"כ נתגייר כל אלו אין בהן כל דיני השומרין עד שתהי' תחלתן וסופן נכסי הדיוט ונכסי ישרא' ועי' רמ"א סי' ש"א:

ושואל ומשיב ח"ר סי' רס"ה כתב לתרץ השט"ג קאי במעות עניים דאינם הקדש רק דפטור בשביל דכתיב לשמור ולא לחלק וכל שאתי לידו בתורת שמירה שוב לא משתנה דמה שנעשה של עניים לא נשתנה בעצמותו דמתחלה הי' הדיוט וגם עכשיו הדיוט רק דמתחלה הוה תורת שמירה ואח"כ נפטר משמירה שפיר כתב הש"ג דהמעשה לא נשתנה שאין כאן מעשה אלא דיבור בעלמא אבל בהדיוט ונעש' הקד' נשתנה המעש ע"ש, ב"ה זה רבות בשנים אמרתי כן כי הקשתי לפר שלט"ג מאי מקשה על מתני' מבני העיר שנשבעין לגזברין כיון מתחילה הי' הדיוט לא פקע החיוב גם לאחר שנתרמה. והארכתי בזה לישב למה נקט אלו ואלו כי בלא זה לא הי' קשה כקושתי יען שהיא הדיוט אבל אי אמרי' אלו ואלו שקלים הם יען שנתקדשו תיכף א"כ קשה למה נשבעין