עט סופר חלק א יא

אחזקתי' שאינו חייב מיתה מש"ה מהני ביה האי טעמא דכל קבוע לענין דלא אזלי' בחר רובא דמצרפינן האי חשיבות דקביעת לחזקה דגברא דאלים טובא ואיתרע לה רובא לגמרי, משא"כ בט' חניות דליכא חזקת היתר מנלן דקביעות לחוד מבטל הרוב, אע"כ דמכיון דאזלינן בחר רובא בכל דוכתא א"כ בט' ישראלים וחד עכו"ם בינייהו א"כ בודאי ישראל הרג ותו לא שייך כלל חזקת פטור דגברא דהא איתרע הך חזקה לגמרי ע"ש:

תשובת רשב"א ח"ג סי' שע"ח מובא בב"י יו"ד שע"ד בקיצר ואעתיק לשונו, שאלת בפרק הי' בודקין בשאלת מכירים אתם אותם ר"ל שמא מעכו"ם הי' אם נאמר כן אף במקום שרבו ישראל ושאין רגלי עמין מצויין שם אלא מה שראיתי בירושלמי נהרג מטבריה לצפורי חוקה ישראל היה, הא מסתפקא לי דאפשר דאית' להא דירושלמי משום דבאסורי הולכין אחר הרוב ושמא אף בדיני נפשות כן ועוד מדאמרי' בכתובות ט' ישראלי' וכו' אלמא משום קבוע דהוי כמחצה פטרינן ליה הא ניידי בכי הא חייב ונמצא בין טבריה לצפורי' איני קבוע דאנשי טבריה וצפורי אינן קבועין שם בדרך אלא ניידי וכל דפריש מרובא פריש וכו' אלא שאני מסתפק לפי שלא הוזכר כן בגמרין, ועוד בדיני נפשות דכתיב בה והצילו העדה ואפי' בענין שברור אצלינו הולכין בו להקל כרודף אחר חברו ונכנס לחורבה אחריו ונמצא הרוג ואפ"ה אין דנין אותו עד שיראו שנים עדים ממש שהוא הרגו, ומ"מ ההיא דפ"ק כתובות מכרעא לי וכ"ש שר' יוחנן דירושלמי מכריע, וח"ס א"ע ח"ב סי' קס"א מתקשה בו מש"כ ועוד בדיני נפשות כתיב והצילו העדה, היא תמוה דהא בסנהדרין דף ט' מספקא לש"ס בההיא גופי' ומסיק דאפי' ברובא דליתי' קמן אזלי' בתריה וצ"ע, ולפי חומר הקושיא צריך אני לומר דס"ל לרשב"א ע"כ לא החליט הש"ס דאזלי' בתר רובא בדנ"פ אלא היכי דלא איקבע מיעוטא בפנינו כגון ברובא דליתי קמן דגם המיעט לא איקבע בפנינו דליתי' קמן, משא"כ ברובא דאית קמן בין טבריה לציפורי דעכ"פ איקבע פה מיעוט גוים ואפשר שנזדמן להרוצח אחד מהמיעוט גוים שפיר אמרי' והצילו העדה, ולא דמי לסנהדרין דאע"ג דאיקבע מיעוט מזכים בפנינו ומ"מ הולכים אחר הרוב המחייבים התם אין אנו לוקחים מהמועט אלא מבטלים דבריהם כמאן דליתנהי' וסברה זו כתב בס' כריתות [עי' פרט] אבל היכי דאיכא למיחש שנזדמן לו מן המיעט דאיקבע לפנינו כגון בין טבריה לציפורי דאפשר דנזדמן להרוצח ממיעוט גוים, אפשר דשייך והצילו העדה, ומשו"ה נסתפק לרשב"א ופשוט ליה מסוגי' דוארב לו ספ"ק דכתובות משמע דוקא משום קבוע אבל אי פריש אזלי' גם בזה בתר רובא ע"ש עכ"ל, ואעתיק הסוגי' אשר ח"ס מרמיז, סנהדרין דף ס"ט ובדיני נפשות אזלינן בתר רובא התורה אמרה ושפטו העדה והצילו העדה ואת אמרת זיל בתר רובא, אהדרוה קמיה דשבינא א"ל ובדיני נפשות לא אזלינן בתר רובא והתנן אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלש עדותן קיימת שזה יודע בעבורו של חדש וזה אינו יודע ואי ס"ד לא אמרי' זיל בתר רובא נימא הני דוקא קא מסהדי ואכחושי הוא דקא מכחשי אהדדי אלא לאו משום דאמרי' זיל בתר רובא ורובא דאינשי עבדו דטעו בעיבורא דירחא, א"ר ירמיה מדפתי' אף אנן נמי תנינא בת שלש שנים ויום אחד מתקדש בביאה ע"ש, ובחדר"ן הקשה בדיני נפשות מי אזלי' בתר רובא, וא"ת והא בחולין ילפי' מדיני נפשות דאזלי' בתר רובא משום דלא חיישינן דילמא טריפה הרג, י"ל דהתם מיירי היכא דא"א למיבדק להרוג אי חיישינן למימר שמא במקום נקב נקב ובכה"ג כיון דאמר רחמנא דנקטל רוצח ע"כ סבירא לן דאזלי' בתר רובא דאינשי דלא הוי טריפה אבל היכי שאפשר לקיים את הדין במקום שיש לפטור אחד מפני חשש הי' ראוי לחוש בו כון זה שאפשר שיהא ראוי לקרותו אב ע"ש:

לדעתי הקלושה ליישב קושיי' הנ"ל, בודאי אם אנו דנין עפ"י רוב נעשה עבירה והוא קיבל התראה בזה לא היה מסתפק אם ילך בדיני נפשות בתר רוב כיון שהוא עבר להיות רוצח עפ"י רוב הנרצח אינה טריפה, ועפ"י רוב זה אביו וכדומה בט ישראלים עפ"י רוב הוא חייב כי יהרג ישראל כמש"כ הפנ"י לעיל אבל כאן אין אנו דנין על עבירה שעשה עפ"י רוב, רק מטעם אחר הוא פטור שראוי להיות אב, או עדים שקרים הם ולא עשה שום דבר, בזה מסתפק הגמרא אם ליליך בדיני נפשות בתר רובא, כך עלה בדעתי לישב עפ"י סברה, ורק צ"ע מה ראיה מבת שלש שם עפ"י רוב אינה אילונית וצ"ע:

לכאורה למה לא מביא ראיה שהולכין בדיני נפשות אחר הרוב, מדגלי לך קרא וארב וקם בט' ישראל ועכום אחד שפטור מצד קבוע, אבל בלא קבוע חייב יען מצד ריב ישראל, אבל יש לדחות שם רובא דאיתא קמן חייב, אבל לא ידענו מרובא דליתא קמן שיהי' חייב בדיני נפשות, ע"כ ראיה מעדים וקטנה, אבל לפי ח"ס שעדיף רובא דאיתא קמן יען שגם המיעוט איתא קמן, א"כ מכ"ש במיעוט דליתא קמן שחייב וצ"ע