ארץ צבי (פרומר) א קנז

ולא השליח [וידעתי כי התוס' רי"ד בקדושין שם כ' להיפך מדברי רש"י דאפי' למ"ד ישלד"ע מ"מ גם השליח חייב, ואני מזרעי' דרש"י ז"ל קאתינא נלע"ד ראי' ברורה לדעת רש"י ז"ל ממכות (ט"ז.) אי דשויתי' שליח איהי קבטלה לי' מוכח להדי' דל"ח מעשה השליח כלל וא"א לחייבו משום ביטלו לעשה עייש"ה, ות"א אמר דאפי' נימא דגם השליח חשיב עושה מ"מ אינו מחויב מצד ביטלו לעשה משום דכיון דגם המשלח חשיב עושה ממילא חשיב ב' שעשאו, ואני דחיתי דהרי לדעת רש"י ז"ל מכות (ט"ו:) למ"ד ביטלו ולא ביטלו ל"ח מעשה העבירה רק בשעת גוף העבירה לא בשעת ביטול העשה ומה"ט ל"מ התראה בשעת ביטול העשה עיי"ש [והריטב"א הקשה שם על שיטת רש"י ז"ל ממה דמקשה שם (ט"ז.) דהיכי משכח"ל באונס שגירש ביטלו לעשה אי דקטלה קילב"מ ואי נימא דאין האיסור רק בשעת עבירה לא בשעת ביטול העשה א"כ ל"ש קילב"מ דכבר נתחייב במלקות בשעת עבירה ועתה מתחייב מיתה עיי"ש, ונלע"ד להפוכי בזכותי' דזקני רש"י זצ"ל ואקדים דהנה התוס' לקמן (ט"ז.) ד"ה אי דקטלה וכו' הקשה דלמא מיירי בהרגה בשוגג והקשה הרש"ל הא גם חייבי מיתות שוגגין פוטרין מתשלומין ותי' מהרש"א דכיון דאין החיוב מלקות רק על שעת עבירה לא על שעה שהרגה ל"ש קילב"מ עיי"ש ולכאורה תמוה דא"כ גם במזיד ל"ש קילב"מ כקו' הריטב"א ומה בין שוגג למזיד ונלע"ד לבאר סברת מהרש"א ז"ל דאף דחיוב הלאו הוא מחמת שעת העבירה מ"מ החיוב בפועל א"א שיהי' רק אחר ביטול העשה ואז כשחל בפועל חיוב מלקות ג"כ חשיב חלות כמ"ש כה"ג באבני נזר או"ח (סי' ס"ט סק"א), וע"כ שייך גם אז קילב"מ, וכ"ז כשיש עכ"פ חיוב מיתה בפועל דהיינו בקטלה במזיד אבל בקטלה בשוגג דליכא כלל חיוב מיתה בפועל אך דגזה"כ דהחיוב מיתה לבד אף שאינו בפועל ג"כ פוטר [עי' היטב. בתוס' סנהדרין (ע"ח:) ד"ה וחד] וע"כ אין שייך קילב"מ רק כשחל החיוב מלקות בכח ולא בפועל דהיינו בשעת העבירה ודו"ק ונכון בס"ד] וא"כ ל"ש לפטור בשעת ביטול העשה מצד שנים שעשאו כיון דאין אז שעת העבירה, ותו דהא דבשבת זה יכול וזה יכול שניהם פטורין הוא משום דלאו אורחי' כמ"ש רש"י ז"ל שבת (צ"ג:) וא"כ בשאר איסורין גם זה יכול וזה יכול חייבין וכ"כ באבני נזר או"ח (סי' קצ"ב סק"ז) ובאבני נזר יו"ד (סי' שצ"ג סק"י) ולע"ד נראה ראי' לדבריו ז"ל מירושלמי והובא בשו"ע יו"ד (סי' רצ"ז סי"ג) לענין כלאים אפי' מאה שהנהיגו כ"א לוקה, והתם ע"כ מיירי דזה יכול וזה יכול דאם כ"א לבדו אינו יכול ודאי היו פטורין דכל א' לגבי צ"ט האחרים חשיב כזה אינו יכול וזה יכול ומה"ט כ"א פטור כמפורש בשבת (צ"ג.) ובתוס' שם ד"ה מפני עיי"ש, וע"כ דכאן מיירי דכ"א בפ"ע יכול הנה דזה יכול וזה יכול בשאר איסורין כלן חייבין

עוי"ל לפמ"ש בתוספתא פ"ו דשבת הובא באגלי טל מ' זורה דטעמו של ר"ש דב' שעשאו פטורין משים דאין שנים חייבין על מעשה א' וא"כ בנ"ד דבאשה דשויתי' שליח ל"ש חיוב, ותו דבאשה לא משכח"ל כלל הלאו דלא יוכל לשלחה ושוב הי' השליח חייב אם היו מייחסין המעשה גם לשליח, אך באג"ט שם כ' דאפי' בישראל וגוי שהוציאו ס"ל לר"ש דפטור אע"ג דגוי לאו ב"ח מ"מ כיון דהוא בר דעת ואלו הי' כיוצא בו ישראל הי' חייב שייך לומר אין שנים חייבין על מעשה א', אך באג"ט לא כ' זה דרך ודאי רק די"ל דפטור ולשון י"ל ס' הוא כמ"ש מרן זצוקללה"ה בעצמו באבני נזר או"ח (סי' יו"ד סק"ג)

עוד נלע"ד דדוקא נכרי חשיב כב"ח כעין ברכות (נ"ג.) דנכרי שהדליק נר בשבת חשיב לא שבת ממלאכת עבירה ואלו ישראל שהדליק לחי' ולחושיב"ס חשיב שבת עיי"ש והטעם נראה דהיתר חושיב"ס הוא היתר מצד התורה דכתיב וחי בהם ולא שימות בהם, משא"כ היתר נכרי אינו מצד התורה, דמצד התורה ליכא היתר כלל להדליק נר בשבת, אך דנכרי אינו בכלל התורה, וגם שיענשו ע"ז שלא קיבלו התורה כרפ"ק דע"ז על דא תברתינון עיי"ש וע"כ ל"ח זה היתר, דדבר שאינו מצד התורה כלא נחשב וע"כ חשיב מלאכת עבירה, וה"נ בנ"ד חשיב קצת כב"ח ושייך אין שניהם חייבין על מעשה א' אלו הי' ישראל דהרי רצון הש"י הי' שיקבלו כלם התורה דהרי החזיר התורה על כל אומה ולשון שיקבלו, אבל ישראל שאינו ב"ח מחמת שהתורה לא חייבה אותו בזה שפיר חשיב לאו ב"ח וכמו כהן דאמר לישראל קדש לי גרושה דחשיב הישראל לאו ב"ח בב"מ (יו"ד:) משום דהתם הפטור ע"פ תורה וה"נ בנ"ד אשה חשיבה לאו בת חיובא לענין לאו דלא יוכל לשלחה ול"ש כאן אין שנים חייבין על מעשה א'. וע"כ כרש"י דהיכא דמועיל שליחות ל"ח מעשה השליח כלל] וה"נ במילה דל"ה עבירה דעדול"ת א"כ המעשה מתייחסת להאב ולא להמוהל וא"כ אין נפ"מ בין א' לשניהם דסו"ס אין המעשה מתייחסת להמוהלים רק להאב לבד וחשיב האב עושה בעצמו המילה והפריעה ולא אחר ובין אם מל א' או שנים סו"ס חשיב האב לבדו העושה, ודו"ק

ויש להעיר בזה מרשב"א שבת (ק"ל:) דלר"א דמכשירי מצה דו"ש אפי' אפלקיי"ש דוחה כיון דסו"ס צריך לדחות שבת במילה גופי' ומדר"א נשמע לדידן בגוף המילה דדוח"ש דאע"ג דאפשר למעט החילול אין צריך כיון דסו"ס צריך לחלל שבת

ואשר שאל כת"ר במי שנולד לו בן בש"ק ורוצה ליקח לעצמו מילה או פריעה [כי אינו רגיל כ"כ שיקבל ע"ע לעשות שניהם מילה ופריעה יחד] ומוהל אחר יעשה א' מהנה אם מותר לעשות כן בש"ק, ונלע"ד דשרי אף להשאג"א דכבר העירותי לעיל דלכאו' במילה שנעשה שליח האב אפי' מחלקין לב' מוהלים מ"מ חשיב הכל כמעשה האב מצד ששא"כ וצ"ל דאזיל בשיטת תוס' רי"ד דאף דששא"כ מ"מ חשיב ג"כ מעשה השליח, וע"כ נלע"ד דבנ"ד יעשה האחר החיתוך והאב יעשה פריעה דבמה שפירש הראשון אחר חיתוך אכתי ליכא איסורא כלל רק במה שגורם שהשני יעשה חילול בפ"ע, וכאן באב ל"ח חילול בפ"ע כיון דחשיב כאלו האב עשה גם החיתוך מצד שליחות ואם תיכף אחר החיתוך עושה האב הפריעה חשיב לגבי האב כאלו לא פירש מן החיתוך וכאלו הוא עשה ב' החילולים ולית לן בה, ול"ח שגורם חילול בב' גברי דאיך שיהי' לא ימלט האב מזה דאפי' הי' אחר מל ופורע חשיב ג"כ כאלו האב הי' מל ופורע

אך דוקא שיהי' האחר המוהל והאב פורע אבל להיפך לא דאם האב מל ואחר פורע הרי האחר גורם חילול חדש, ויש לדחות לפמ"ש ירושלמי יומא במכניס כף ומחתה אחד א' חשיב א' ביאה ריקנית וכ' דהראשונה חשיבה ריקנית כיון דבידו להכניס שניהם יחד ואינו מכניס אלא א' אבל השני' אינה ריקנית דאחר שלא הכניס רק א' שוב מוכרח להכניס גם השני', לפ"ז בנ"ד המוהל השני אין עושה איסור כיון דהאב אין יכול לגמור שניהם ממילא הוא מוכרח לעשות הפריעה, וא"כ אין האיסור רק על הראשון, וכאן נמי על האב שהי' יכול ליתן המילה ג"כ להמוהל האחר, ולגבי האב ל"ח תוס' חילול כלל דאם הי' נותן המילה לאחר ג"כ הי' החילול בב' גברי בהשליח ובאב דהרי אליבא דתוס' רי"ד קיימינן דחשיב מעשה המשלח וגם מעשה השליח, ועד שיהיו ב' חילולים בין