ערך השולחן אבן העזר צא

לפי שהואיל דאלו למכו' מן, הדין ולא להוציא משום שבח בית אביה היה דין נצ"ב בענין זה כדין נ"מ שאמ' בהם אמ' אמימר איש ואשה שמכרו בנ"מ לא עשו ולא כלו' ול"מ אם היו מטלטלי' וכו' עש"ב. הרי דגם מהר"י ן' מיגש ס"ל דממכרו בנצ"ב בטל מיד כדין נ"מ וכ"כ הרמ"ה בפ' ח"ה סי' קצ"ג וקצ"ב גבי איש ואשה שמכרו בנ"מ וכו' מסתברא דדינא דנצ"ב בהא מילתא כדין דנ"מ דמי דהא אידי ואידי חד טעמא נינהו וכו' עש"ב נראה דה"נ אם משכנם האשה מוציאה אותו ואין חי' בין מכר למשכון וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ג סימן תצ"א דכ"ש הוא במשכון דיכולה לו' נח"ר ע"ש ונראה דהרמב"ם לא ס"ל כרבו ן' מיגש וכבר כ' התוס' בגיטין דף מ' ע"ב בד"ה הקדש וכו' וז"ל והא דלא חשיב מכר דעשה שורו אפותיקי ומכרו דאין ב"ח גובה ממנו התם תקנת' דרבנן היא משום פסידא דלקוחות דלית ליה קלא וכו' ועי"ל דלא חשיב אלא הנך תלתא שהם משניות וכו' ע"ש א"כ ה"נ הבעל שמכר נצ"ב מטלטלי' לא גרע מעשה שורו אפותיקי ומכרו דאין ב"ח גובה ממנו משום פסידא דלקוחות

ושוב מצאתי לראב"ן בס' דף קכ"ז ע"א שכתב וז"ל המכנסת שום לבעלה וכו' כגון שהכלי' ועבדים ומטלטלי' בעין שבאה לגבות אבל אם מכר או נתן או הקדש או שחרר מה שעשה עשוי ולא אמר ר"י דהדין עמה אלא היכא דבשעת גוביינא הן ביד הבעל או ביד היורשי' כדנימא לקמן בההיא איתתא דעיילא ליה לגברא איצלי' דמילתא מי לא מודה ר"י דמחסרי גוביינא וכיון דמחסרי גוביינא ברשותה קאי ויכולי' היורשי' לאוסרה וכ"ש הבעל עצמו דכ"ז שלא באת לגבות דיכול לאסור ולהקדיש ולשחרר דלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וברשות הבעל קאי כל הכתוב בכתוב' וכו' והא דאמר בבריית' דתניא כוותיה דרב יהודה דאם רצה הבעל למכור לא ימכור לכתחי' לא ימכור אבל אם מכר מכור וכ"פ רבי' האיי וכו' וא"ת כיון דרב יהודה נמי אם מכר מבור כי אמר רב קנייה מיתנא מאי האי דאקשי ליה והאמר רב נחמן הלכה כר"י דמשמע דלר"י לא קנייה מיתנא דאם מכר אינו מכור תירץ הכי אקשי ליה אמאי קנייה מיתנא והא כיון דמת ולא מכר בחייו והיא עומדת לגבות משום שבח בית אביה הוי דידה ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו ומשני מי לא מודה ר"י דמחוסר גוביינא וכיון דמחוסר גוביינא דלא באה עדיין לגבות דבעל הוא וברשותו קאי ויורשי' כאביהן דמו ואסרי ליה אלמא לרב יהודה נמי כ"ז שלא באה לגבות כתו' בחזקת היורשי' ומה שעשו בה עשוי ולא אמר ר"י הדין עמה אלא כשהוא בידם בשעת גבייה ועמדו דברי רבו' האיי עכ"ל ודברי ר' האיי הם בס' המקח שער ד' וז"ל הדרך השמיני אשה שהביא' לבעלה מטלטלי' וכתב' בכתו' וכן הוא שהכניס לה שום משלו וכתב' בכתו' ובא לימלך ולו' מהו למכור באלו המטלטלי' עלינו לומר לו אל תמכור כדגרסי' המכנסת שום לבעלה ורצה הבעל למכור אל ימכור ואמרי' נמי ולא עוד אלא אפי' הכניס לה שום משלו ורוצה הבעל למכור לא ימכור אבל אם עמד ומכר מעצמו ממכרו קיים כדגרסי' לא נתנה כתו' לגבות מחיים וה"מ במטלטלי' התם הוא דאמרי' ממכרו ממכר וכו' עכ"ל. הרי דעת ר' האיי וראב"ן והרמב"ם דמכר הוי כהקדש כיון דמחוסר גוביינא הנכסי' בחזק' הבעל והיורשי' קיימי ומה שעשה עשוי ול' הרמב"ם פ' ל' מהלכות מכירה והסמ"ג עשין צ"ב הבעל שמכר מטלטלי' נכסי צ"ב או מטלטלי' שנתן לה משלו אע"פ שאינו רשאי אם עבר ומכר או נתן קנו הלקוחות ואין האשה יכולה להוציא מידם וכן יש לו לבעל למכור כל נכסיו אע"פ שהם תחת שעבוד הכתוב' ואם תבא לטרוף טורפת אא"כ כתב' ללוקח תחלה וקנו מידה עכ"ל:

והרא"ם בתשו' סי' פ' כ' יש מי שכ' דוקא מכר שדעתו להשקיעם אבל משכון שאין דעתו להשקיעם אלא לפדותם יכולה לטורפם ואפי' אם משכנוס שניהם יחד מפני שיכולה לו' נח"ר עשיתי לבעלי למשכנם עד שיפדם וכו' וליתא דאין חי' בין מכר למשכון לענין זה שהמכר והמשכון שניהם יחד מוציאי' את הנכסי' מכח האשה אלא שזה בכולו וזה בכדי חובו בלבד ובכתובו' פרק נערה תני' בהדיא מכרה כתו' או משכנה כתובת' או עשתה אותה אפותיקי לאחר אין לה מזונות הרי דלא חי' לענין כתוב' בין מכר למשכון וכו' בשלמא במכר לית לה מזונות משום דמזונות מתנאי כתו' הוו וכיון דמכרה כתו' ויצאה מרשות' בטלו לה תנאי כתוב' אלא במשכנה מאי טעמא לית לה מזונות הרי כתובת' עדין תחת רשות' היא וכו' אלא עכ"ל דל"ש מכר ל"ש משכון מפקעי מתחת רשות' הוא ובהדיא אמרו מנין לב"ח שקונ' משכון מן התור' וכו' עש"ב ונראה דאין חי' בין משכנו בשעת הלואה או שלא בשעת הלואה כדקי"ל בסי' כ"ח במקדש במשכון ובח"מ סי' ע"ב דב"ח קונה משכון בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה וכתב הרמב"ם בפ"ה מה' אישות הלכ' כ"ג דמקדש במשכון אע"פ שאינו שלו מקודשת לפי שב"ח יש לו מקצת קנין בגופו של משכון ע"ש א"כ משכון הוי כמכר אלא שזה בכולו וזה יש לו מקצת קנין בגופו שיצא מרשות בעליו וכן קי"ל בח"מ סי' ס' לענין תקנת השוק דמכר או נתן או משכן אינו טורפו מהם וכ' מהראנ"ח ח"ב סי' צ"ד אע"ג דבידו לפרוע ולפדות המשכון חשיב דיצא מרשותו ע"ש ונר' דה"נ עשו תקנת השוק לעולם מה"ט דב"ח קונה משכון לעולם וכ"כ הרשב"ץ בתשו' ח"ג סי' ע"ב דה"ה במשכון עשו תקנת השוק מה"ט דב"ח קונה משכון ע"ש וא"כ אין חי' בין משכן בשעת הלואה או שלא בשעת הלואה ומהר"י עייאש בתשו' ח"א סי' ז' כ' נלע"ד דאם הבעל מכר או משכן בשעת הלואה דקיי"ל מה שעשה עשוי א"כ אפי' נודע שעשה שלא מדעת' מ"מ תקנת השוק מה שעשה עשוי אבל במשכן שלא בשעת הלואה דמי לגנב ופרע בחובו דלא עשו בו תקנת השוק ואם נודע בודאי שמשכן שלא מדעת' מוציאי' מיד ב"ח ע"ש ונראה דגנב ומשכן שלא בשעת הלואה ודאי לא עשו בו תקנת השוק כמ"ש הרשב"א בתשו' הביאה מרן הב"י ח"מ סימן ע"ב מחודש כ"ז על ראובן שמשכן כלי לשמעון וכו' והיכא דגנב ראובן כלי זה ומשכנו אצל שמעון בכי הא שכבר הלוהו שמעון ה' דינרי' בלא משכון חייב שמעון להחזיר ללוי בלא כלום דאף ע"ג דעשו תקנת השוק במשכנתא וכו' ע"ש וכבר הוכיח כן הכנה"ג ח"מ סי' שנ"ו הגב"י אות י"ג עש"ב מיהו בעל בנכסי אשתו נר' דאין לו דין גנב לענין זה וכמ"ש הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' תשפ"ג על מי שהיו בידיו מעות אשתו שאין לו רשות בהם והוציאם שלא מדעת אשתו בפני עדים וכו' דנאמן לומר פרעתי שאין זה דומה לגזלן