ערך השולחן אבן העזר פז

בנפל הבית עליו ועל אשתו לכ"ע נכסי' (כתובה ותוס') בחזקת יורשי הבעל וה"נ אין מוציאי מהבעל מספק גירושי' מיהו ק' למ"ד התם דנכסי צ"ב בחזקת שניהם ויחלוקו יורשי הבעל ויורשי האשה ול"ל דהוא מוקי מתני' כמ"ד ירושת הבעל דאורייתא

(יא) הגה אע"ג שנתן עיניו לגרשה יורשה וכו רשב"ם כ' אשתו נשואה אם היא עמו בקטטה ונתן עיניו לגרשה ומתה אינו יורשה והרא"ש והטור דחו דבריו שאין הירושה נפקעת אלא בגירושי' גמורי' והתם בארוסה כיון שנכנס לבודקה לא חשיבי' הך כניסה לשם נישואי' וכו' וכ"כ התוס' שם שכן פי' ר"י ע"ש וכ"כ. הרמ"ה בפ' מ"ש סי' ע"ה וז"ל הואיל ולא נכנס אחריה לשם נישואי' אלא לבודקה אין זו חיבת חופה שקונה ואם מתה אינו יורשה וכו' וש"מ דכניסה לחופה דקיי"ל דקונה ל"ד עד דעייל לחופה א"נ לבית המיוחד לנישואי' אלא אפי' מאן דעייל בתר אתתיה סמוך לנישואי' סתמא אפי' לחורבה קני לה ול"צ לגלויי אדעתיה דאדעתא דאישות קא עייל דדייקי' טעמא דלא נכנס אחריה אלא לבודקה הא סתמא אע"ג דלא עייל בתר' אלא לחורבא קני לה וכן הילכתא עכ"ל:

ומ"מ דעת הרמב"ם והרמ"ה והתוס' והרא"ש והטור דנשואה אפי' עמה בקטטה ונתן דעתו לגרשה ומתה בעלה יורשה וכן פסק מהרשד"ם חא"ה סי' ק"ד. וכתב ה' פני משה בתשו' ח"ב סי' נ"ד אע"ג דרשב"ם ס"ל בנתן עיניו לגרשה אינו יורשה ומהר"י ן' מיגש ורי"ו הם משיטתו מ"מ יש לתפוס כס' החולקי' מטעמא דכיון דמה"ת הבעל יורש את אשתו ולרשב"ם נמי הא דאין הבעל יורש את אשתו כשהוא בקטטה ונתן עיניו לגרשה הוא מדרבנן שאמרו חכמים הואיל ולא נכנס וכו' נראה שתקנת חכמים היא שלא יירשנה ולא מדאוריית' א"כ כיון דלכ"ע הבעל יורש את אשתו אף כה"ג לא אתי ס' דתקנת חכמים בפלוגתא דרבוותא ומפיק מודי ודאי דאורייתא וכה"ג כ' מהרשד"ם בח"מ סי' רמ"ג דמי שמכר בנכסי אביו פחות מבן ך' והגדיל ולא מיחה שנחלק הרמב"ם על רבותיו וז"ל ונראה בעיני דטעמא רבה והוא שכיון שמה"ת כשהוא בן י"ג שנה ויום א' אם הביא שתי שערות הוי כגדול לכל דבר ולא נאמר ן' עשרים אלא מתקנה דרבנן קולא לנתבע שהוא הלוקח הרי אע"ג דכל ספק שבקרקע מארי' קמא הוא מוחזק ומפקי' ארעא מהלוקח בהך פלוגתא דבן ך' שנה מוקמי' הקרקע ביד הלוקח וה"נ דכוות' כיון דמדאורייתא הבעל יורש את אשתו בכל גוונא בס' בתקנת' דרבנן מוקמי' הנכסים בחזקת הבעל ואפי' יורשי האשה תפוסי' ומוחזקים בנכסים מוציאי' מהם ע"ש ונראה דאין ראיה מתשו' מהרשד"ם שהרי כ' הרשב"א בתשוב' הביאו מרן הב"י בח"מ סי' כ"ט בא' שמכר לחבירו ואמרו ב' עדים דתנאי בשעת מכירה שאם יחזיר לו המעות מכאן ועד ג' שנים המכר בטל כיון שהלוקח ירד כדין והמוכר החזיקו כראוי אלא שמביא עדים שיש לו להסתלק מחמת התנאי וזה מביא עדים שלא היה תנאי מוקמי' הקרקע בחזקת הלוקח שהיא עכשיו בידו ע"ש וה"נ במי שמכר נכסי אביו פחות מבן ך' שנה וכשגדל לא מיחה כיון שהלוקח ירד והחזיק בקרקע כדין ופליגי אם יכול לחזור או לא מס' מוקמי' קרקע בחזקת הלוקח שהיא שלו עד עכשיו וה' משנה למלך בפרק ט"ו מה' טוען בתשו' כ' שאפשר דלא אמר הרשב"א אלא בספק הבא מכח תרי ותרי משום דחשבינן להו כמאן דליתנהו דאוקי תרי בהדי תרי ונשאר המכר שהוחזק הלוקח שקנאו בדרכי ההקנאה קיים אבל בספיקא דדינא דלעולם הספק לפנינו אמרינן אוקי ארעא בחזקת מריה קמא וא"כ ה"נ במוכר נכסי אביו פחות מבן ך' שנה דפלוגתא דרבוותא אם יכול לחזור או לא הו"ל לאוקמי ארעא בחזקת מרא קמא אלא משום דתקנה דרבנן היא אמרי' יד בעל התקנה על התחתונה אפי' להוציא הקרקע מחזקת בעליו הא' אבל כבר הוכיח הרב שם מתשו' מהראנ"ח ח"א סי' ע"ז וה' פני משה עצמו בסי' ע' דס"ל דאין חי' בין ספיק' דתרי ותרי לספיקא דדינא דבכל ספק סובר הרשב"א דיד הלוקח על העליונה עש"ב וכן מבואר בתשו' ה' פני משה סי' ל"ב דגם בס' דדינא מוקמי' לה בחזקת הלוקח ע"ש גם מהרשד"ם חא"ה סימן קנ"ז בראובן שנתן לחתנו שמעון בית במתנה ע"מ שידור עמו בעיר ג' שנים ובתוך הזמן מתה אשת שמעון וטען ראובן שלא נתן הבית אלא ע"מ שתדור בה בתו ג' שנים והביא הא דאמרי' ה"ז גיטיך ע"מ שתניקי את בני שתי שנים וכו' ונחלקו הפוסקים הלכה כדברי מי ותשו' הרשב"א וכו' וכ' וז"ל ה"נ בנ"ד אליבא דכ"ע כדין ירד וחמיו החזיקו בבית ואתה בא להוציאו מכח כת הפוסקי' שסוברי' שיצא כיון דאית לן כת אחרת סוברי' שלא יצא תקום ארעא בחזקת מאן דקאי בגווה ע"ש. הרי דס"ל דגם בספיק' דדינא מוקמי' לה בחזקת מי שהיא בידו וא"כ ה"נ במוכר נכסי אביו פחות מבן ך' שנה ולא מיחה אחר שהגדיל דפליגי רבוותא אם יכול לחזור בו או לא מוקמי' לה בחזקת מי שהיא בידו:

ומ"מ בכל ס' בתקנה קי"ל דיד בעל התקנה על התחתונה כמבואר בסימן קי"א ס"ו והם דברי הרא"ש בתשובה הביאו הטור שם על תקנה שהאלמנ' והיורשי' חולקים וכו' דיד בעל התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מדין תורה שתטול האלמנה כל כתוב' וכו' וכ' הרשב"ץ בתשו' ח"ב סי' רצ"ב בתקון יו"ד אע"פ שהיה דעתנו לדון שתהא יד התובע על התחתונ' כדין כל ספק תביעת ממון בטלנו דעתינו מפני דעתו כי רב מובהק הוא ונחי' לעומקא דרינא וכה"ג כ' הרמב"ן בשם ר' אפרים בפ' י"נ וכו' וכ' מהר"י עייאש בתשו' ח"ב סי' קכ"ג דף קצ"ג דלא מהני תפיס' בתקנו' וזהו שהרשב"ץ היה דעתו לדון שתהיה יד התובע על התחתונ' לענין תפיס' ככל ספק דעלמא וחזר ובטל דעתו מפני דעת הרא"ש דלא מהני תפיס' (אה"ן וכ"כ מהרימ"ט ח"ד סי' מ' דאפי' תפסו מוציאי מידם וכו' ע"שב וה"נ דכוותה כיון דמדאורייתא הבעל יורש את אשתו בבל גוונא בס' בתקנתא דרבנן מוקמי' הנכסים בחזקת הבעל ואפילו יורשי האשה תפוסים ומוחזקים בנכסים מוציאים מהם) וכה"ג כ' עוד מהרשד"ם בח"מ סימן ש"ן גבי שטרות בעש"ג וז"ל אמנם נראה בעיני כיון דהוי פלוגתא דרבוותא אית לן לאוקמי דינא אדאורייתא וכיון דמדאורייתא אין כאן עדות כמ"ש וכו' אם כן הגוים שפסולים מן התור' ולא הוכשרו אלא מתקנתא דרבנן כל היכא דאיכא ס' אית לן למימר דמשום ספק דתקנתא דרבנן לא מבטלי' ד"ת דיד התקנה על התחתונה והביא ראיה מדברי מהריק"ו ומבואר שם דאפילו להוציא ממון