ערך השולחן אבן העזר פג

בחזקתה עליה להביא ראיה ואע"ג דעיקר מזונותיה במעשה ב"ד הוא והסיבה בזה להיות התביע' במזונו' זמן שעבר וכו' ולזה היה מן הדין להאמינם באמרם כבר נתננו דבר זה בעת שחל חיובו עלינו עם היות עיקר הדבר מעשה ב"ד אם לא שהנכסים בחזקת אלמנה קיימי עכ"ל וא"כ נראה דרבי' יהודה תלמיד רגמ"ה ומהר"ם אלשקר דמיירי באלמנה שהיתה ניזונת מנכסי' בעלה הילכך הנכסים בחזקתה וחשיבי ראוי לגבי הבעל והבכור ולכתו' אשה וכדברי מהר"ם דפר' נערה אבל הרא"ש מיירי בשיעבוד כתובה דוקא וכ"כ ה' פרח שושן כלל ד' סי' א' דמהר"ם מיירי באין לה מזונות כגון שמכרה כתובת' בחיי בעלה או שהיה לה ספק גירושי' ואח"כ מת בעלה דאין לה מזונות כמבו' בסי' צ"ג ואע"פ שיש לה כתובה לא מיקרי ראוי אלא משום שיעבוד מזונות כמ"ש ה' פני משה ח"ב סי' ע"ח וז"ש ואפי' היו משועבדי' לכתובתה וכו' ולא זכר מזונות משום דמיירי דוקא באלמנה שיש לה כתובה ואין לה מזונות ע"ש וא"כ נראה דרבי' יהודה תלמיד רגמ"ה ומהר"ם אלשקר דמיירי באלמנה שיש לה מזונות חשיבי כל הנכסי' ראוי וכדברי מהר"ם דפ' נערה אבל מהר"ם דהכא ותשו' הרא"ש דבסימן ק"ה מיירי באין לה מזונות

מיהו תשו' מהר"ם במרדכי פ' כל הנשבעי' כ' וז"ל וא"ל כיון דבחיי אשתו היו משועבדים לכתו' אלמנה ולמזונותיה הו"ל ראוי באותה שעה ואין הבעל נוטל בראוי כבמוחזק דהא ליתא דכל כה"ג לא מיקרי ראוי דא"כ בטלת ירושת פנו הבכור דאין לך אחר מני אלף שאין עליו שיעבוד כתובה ומזונות וכו' ע"ש הרי דאפי' היו משועבדי' למזונות האלמנה לא הוי ראוי מיהו אפשר דה"ד אם לא נשבעה על כתו' דודאי הנכסי' היו מוחזקי' ליורשי האב והבכור יורש פי שנים והבעל יורש את אשתו מהם וכמבו' בתשו' מהר"ם דפ' כל הנשבעי' ובתשו' הרא"ש שפסקו מרן דבסי' ת"ק דמתה האלמנה קודם שנשבעה וכו' ע"ש משמע לכאורה דאם נשבעה לבסוף על כתובת' כיון דכל הנכסי' נשתעבדו לכתו' ולמזונות למפרע הוי ראוי וכמ"ש מהרשד"ם סי' קי"א וה' פני משה ח"א סי' צ"ט ע"ש ועיין לה' נתיבות משפט דף ק"צ וכ"ב ה' בית דוד סי' ס"ג על אלמנה שלא נשבעה על כתו' אבל יש לה נאמנות בכתו' דלתי' מהר"י ברונה אם נשבעה אפי' לא גבתה הוי ראוי וכן נר' מתשו' הרא"ש שכ' דכל זמן שלא נשבעה על כתובת' ולא הגבוה ב"ד נכסים בחזקת בעלה הא אם יש א' כגון נשבעה אפי' לא הגבוה בית דין נכסים בחזקתה וכן פירש מהרשד"ם סימן קי"א אם כן בנ"ד אפילו לא נשבעה כאלו נשבעה דמי כיון שיש לה נאמנות אבל לתי' מהר"י קצבי בס' פני משה ח"ב סימן ע"ח דפ' נערה מיירי בחיי הזקנה ולכך מיקרי ראוי אבל לאחר מיתתה הוי מוחזק א"כ בנ"ד שבאו לגבות אחר מיתת הזקנה הוי מוחזק ע"ש ולא דק דבתשו' מהר"י קצבי שם מבואר דנ"ד במתה הזקנה ולא נשבעה אבל בנשבעה מודה דהוי ראוי עש"ב וא"כ נראה דתשו' רבי' יהודה תרגמ"ה ומהר"ם אלשקר מיירי בנשבעה האלמנה על כתובתה דאל"כ לא היתה מתנתה לאחיה קיימת לכך הוי ראוי אבל אם לא נשבעה הוי מוחזק כדברי מהר"ם והרא"ש אבל ה' ח"מ בסי' ק"ה סק"ט כ' משמע מגוף תשו' הרא"ש אף שכבר נשבע' האלמנ' אם מתה קידם גוביינא עדיין נכסי האב מיקרו וכן הסכים ה' גנת ורדים כלל ד' סי' ב' דלא יצאו הנכסים מחזקת האב ויורשיו רק ע"י גבייה בב"ד ודלא כמהרשד"ם והפ"מ ע"ש:

וה' עדות ביעקב סי' ך' כ דהרא"ש תרתי בעי שבועה וגבייה בב"ד שכת' האלמנ' שנתנה מנכסי בעלה קודם שנשבעה והגבוה בב"ד דאין מתנתה מתנה דאין לה בגוף הנכסי' כלום אלא שיעבוד בעלמא ואי בעו יורשי' מסלקי לה בזוזי וראיה מפ' כל שעה ב"ח דרבא אמר מכאן ולהבא הוא גובה וכו' הילכך אפי' נשבעה אח"כ לא חלה המתנה למפרע וכו' ע"ש וכ"כ המרדכי בפ' הכותב וז"ל והר"מ פ' הלכה למעשה אע"פ שראבי"ה ורבי' ברוך ור"ש פסקו מה שנתנה האלמנה קודם שנשבעה על הכתו' מתנתה קיימת נ"ל דברי הגאוני' עיקר שפ' אין מתנתה קיימת דנכסי' בחזק' יתומי' קיימי ואפילו אם אחר שנתנה נשבעה מ"מ בשעה שנתנה לא היה לה כח שלא היו הנכסי' שלה אלא שיעבוד בעלמא דקי"ל כרבא וכו' הרי דסובר מהר"ם דכל שלא הגבו לה ב"ד כתובתה לעולם הנכסי' בחזקת הבעל ואין מתנתה מתנה וא"כ למהר"ם בתשו' דפ' כל הנשבעי' דכל שמחוסר גבייה לא הוי ראוי אפי' היתה תפוסה בנכסי' וגם נשבעה אח"ך לעולם היא מחוס' גבייה דהא אין לה בנכסי' אלא שיעבוד דלא חשי' ראוי לגבי הבעל עש"ב וליתא שהרי כ' מהריק"ו שרש י"ח וז"ל אע"ג דפ' מהר"ם הלכה למעשה שאין במתנת האלמנה ממש שנתנה קודם שנשב' על כתובת' ולא כדברי ר"ש ורבי' ברוך וראבי"ה וכ' עוד דאפילו אחר שנתנה נשבעה מ"מ בשעה שנתנה לא הי"ל כח וכו' מ"מ דבר פשוט דע"כ ל"ק מהר"ם אלא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעת נתינה ע"מ דאם בין מתנה לשבועה לותה מאחר או חזרה וכו' אבל שלא תחול המתנה משעת שבועה ואילך דבר פשוט הוא דמודה היה שהמתנה קיימת וכו' ע"ש

ומ"מ ממ"נ אי חשבי' נכסי' המשועבדי' לאלמנה מוחזקי' והבכור נוטל פי שנים א"כ שמעון אחיו הפשוט יורש את אשתו ואם לא היו מוחזקי' אלא ראוי ואין הבעל יורש את אשתו א"כ הבכור אינו נוטל פי שנים ושמעון הפשוט יורש עמו חלק כחלק בנכסי אביו וכבר כת' ה' תה"ד סימן ש"י והביאו הכנה"ג בסי' כ"ה בדיני קי"ל אות ל"ב ראובן ושמעון שבאו לדין ואותו דין היה תלוי במחלוק' דרבוות' וזכה ראובן מטעם קי"ל יכול לומר אח"ך בדין זה עצמו דלא קי"ל כאותו פוסק שזכה בו פעם אחרת אבל אם לא נפסק הדין בעסק הראשון יכול לבא עליו שמעון ממ"נ אם קי"ל כאותו פוסק וזכית בפסק הא' גם אני זוכה בפסק הב' כפי פוסק זה וכו' ע"ש וכ"כ הרדב"ז בתשובה ח"ב סי' תתכ"ה דאם לא נפסק הדין הדבר ברור שיכול לבא ממ"נ וכו' וכ' שם דהא דנפסק הדין וכו' ה"מ שנפסק הדין ונשאר בידו והרי הוא מוחזק וכ"כ התו' דהא דסבר ר' אבא קם דינא דוקא לבתר דפליג יבם בנכסי מיתנא אבל אי לא פלגי אלא שהנכסי' מונחי' עדיין לפניהם לחלוק מודה דשקיל ס' ממ"נ וכו' ע"ש וכ' שם דאפי' בשוי' כעובד' דנחלקו ראב"ן וראבי"ה אין אני מודה לדינו של מהר"ר ישראל ז"ל דא"כ הוי מלתייהו כי חוכא ואיטלולא וכו' עש"ב ומ"מ לכ"ע כשבאו לדין ואותו דין תלוי במחלוק' אינו