ערך השולחן אבן העזר פב

על ספר ידוע ומפורסם אבל מה שנמצא כתו' בתשו' גאון א' ולא עלה זכרונו על ספר ידוע אפילו אם ימצא פוסק אחרון שיפסוק בהפך מהגאון הקודם לו א"ל דילמא לא שמיע ליה וכו' עש"ב אם כן פוסק מפורסם אפי' לא הזכירו האחרון מסתמא ידע ולא חש לו וא"כ נראה דאת"ל דהרא"ש ומהר"ם חולקים קי"ל כהרא"ש דהוא בתרא ובודאי ראה דברי מהר"ם רבו ולא ישרו בעיניו וכן הטור בסי' ק"ד ובח"מ סי' רע"ח כתב דברי הרא"ש בלא חולק וכן פסק מרן בש"ע שם והלבוש שם והרי דמהר"ם גופיה במרדכי דפ' כל הנשבעי' כ' וז"ל דהבעל יורש את אשתו והבכור יורש פי שנים מנכסי' שהיו משועבדי' וכו' ע"ש ובסי' ק' שכ' רמ"א י"א שאם מת יעקב בחיי ראובן בנו והניח אלמנה הניזונת מנכסיו אין אלמנ' ראובן גובה כתובת' מאותן נכסים הואיל והיו משועבדי' לאלמנת אביו כשמת ראובן וכו' כ' הרב ח"מ והב"ש שם בשם תשו' מהרי"ל דשאני כתובה שהיא חוב ומחוסר גוביינא אבל ירושת הבעל למ"ד דאורייתא או אפילו למ"ד דרבנן מ"מ תקנה אלימתא היא וירושה דממילא היא ע"ש וא"כ בנ"ד אע"ג דנכסי יעקב היו משועבדים לאלמנתו מיקרו מוחזקים ובנו הבכור יש לו פי שנים וה"נ אף שהם משועבדים לאלמנתו מיקרו מוחזקי' לגבי הבעל ויורש את אשתו ונמצא שמעון זה יורש בנכסי יעקב ב' חלקים חלק א' פשוט כירושתו מאביו וחלק אשתו שמתה מב' חלקי אחיו הבכור אבל ראיתי בתשו' מהר"ם אלשקר סי' כ"ח שכ' על אלמנ' שהיתה ניזונת מנכסי בעלה ובשעת מיתתה נתנה כתובתה לאחיה הגדול ונותר מעיזבו' בעלה לראוי ליורשו ולוי בעל הבת שמתה בחייה תובע ירושת אשתו ובנה ן' שמעון תובע אותו בירושת אמו וכ' הדין עם בנה דנה המותר ראוי הוא לגבי בעלה לוי ולא מוחזק וקי"ל דאין הבעל נוטל בנכסי אשתו בראוי כבמוחזק וכו' והביא תשו' רבי' יהודה תלמיד רגמ"ה שפסק כן ע"ש הרי דס"ל דנכסי' המשועבדי' לאלמנתו מיקרו ראוי ואין הבעל יורש אותם וה"ה לבכור הפך תשו' מהר"ם והרא"ש: והר' שם הביא ראיה מפ' יש נוחלין ההוא דאמר נכסי לסבת' ובתרה לירתאי וכו' דאין הבעל יורשה משום דהוי ראוי דאף ע"ג דמת אביה בחייה ומחיים קאתו חשיב ראוי וכת' אדרבא משמע איפכא דהתם אמרי' טעמא משום דאי קדמה וכו' וכיון דאלו מכרה הזקנה בחיי הבת מכירתה קיימת הו"ל ראוי לבת ולא מוחזק משמע דאי לאו ה"ט הוי מוחזק לא היא דהתם כשאמר נכסי לסבת' ובתרה לירתאי היתה הבת נשואה ובאותה שעה זכתה הבת וזכה הבעל בנכסי' לאחר מיתת הזקנה ואי לאו ה"ט הוה קרי' ליה מוחזק וכ"ש לר"א דאמר האומר ואחריך כאומר מעכשיו דמי ואילו הכא קודם שנשאת מת אביה וכשנשאת לא החזיק הבעל אלא במה שהכניסה לו הבת וכ"ש דזה המותר וכו' ע"ש ומ"ש לר"א דאמר ואחריך כאומר מעכשיו דמי וכו' לא דק דלמ"ד כאומר מעכשיו הבעל יורשה מה"ט דאי קדמ'הזקנה ומכרה בחיי הבת מכרה בטל ולדידן דאחריך לאו כאומר מעכשיו הוא דאמרי' דאין הבעל יורשה משום דהוי ראוי דאי קדמה ומכרה הזקנה מכרה קיים וא"כ משמע דאי לאו האי טעמא הוי מוחזק

והרב כנה"ג בסי' ק' הגב"י אות ג' כ' נראה לע"ד שהרא"ש מיירי באלמנה שאין לה מזונות כגון תבעה כתובת' בב"ד ולא הספיק לגבות ומתה וכיון שלא נשבעה בחזק' היורשי' קיימי ע"ש:

וכן הסכים הר' תורת חסד סי' צ"ד דהרא"ש אינו חולק על מהר"ם רבו ומודה הוא דכל שיש לה מזונות הו"ל נכסי חמיה ראוי ולא מוחזק ודוקא נכסי הכתוב' הוו מוחזקי' ומיירי באינה ניזונת מנכסי בעלה כגון שתבעה כתובת' בב"ד או שייחד לה בעלה מזונות ממקום מיוחד ושתקה היא דאין לה מזונות ממ"א וראייה מדאמרי' בפרק אלמנ' ניזונת יתומים אמרו נתננו והיא אומרת לא נטלתי על היתומי' להבי' ראיה דהיא מוחזק' בנכסי' מחמת מזונות שהוא תנאי ב"ד וכו' ע"ש וכבר הוכיח הרשב"ץ ח"א סי' יו"ד וח"ב סי' קכ"א דהנכסי' בחזק' יורשי' הם ולא בחזק' האלמנה דאין לה בנכסי' רק שיעבוד ושם בסי' קכ"א כ' דהא דאמרי' בר"פ אלמנה ניזונת דנכסי' בחזק' האלמנה קיימי לאו חזק' ממש קאמר אלא לענין מזונות אם הם אמרו נתננו והיא אומרת לא נטלתי עליהם להביא ראיה בדין הטוען פרעתי חובי הכתו' בשטר דאינו נאמן ואף זו בתנאי ב"ד יש לה מזונות ואם הם טועני' אחר מעשה ב"ד אינם נאמנים וגם היא אינה נוטלת אלא בשבועה כדעת הרמב"ם וכו' ואלו היו הנכסים בחזקתה ממש לא היתה צריכה לישבע עכ"ל. וזה כפירש"י שם דמיירי במזונות דלהבא דנכסי' בחזקת האלמנה כיון שנשתעבדו בתנאי ב"ד אבל התו' והרא"ש שם הכריחו דמיירי במזונות של עבר וכן פי' מהר"י מטראני ותר"י והריטב"א דמיירי במזונות שלעבר והתו' לפ"י שם כתבו וא"ת מ"ט דלא חשבי' נכסים בחזקת הב"ח ואמאי מהימני יתמי לומר פרענו במלוה ע"פ וכת' דחשבי' ליה בחזקת אלמנה טפי משום דמוכרת למזונות שלא בב"ד א"כ כשאיבדה כתובת' לא יהיו ותומים נאמנים וכו' ע"ש והיינו משום דמיירי במזונו' דלעבד דלפרש"י דמיירי במזונו' דלהבא לק"מ דתנאי ב"ד הוי כשטר והטוען במלוה בשטר פרעתי אינו נאמן ועיין בס' א"ז שם ומ"מ לדעת התו' והרא"ש משמע דהא דאין היתו' נאמנים לומר פרענו אף במזונות דלעבר משו' דנכסי' בחזק' אלמנה קיימי וכ"כ בעל העיטור בדיני כתובה דף ע"ח ע"ג תני לוי וכו' ש"מ נכסי' בחזק' אלמנ' קיימי והילכך אפי' למפרע נאמנ' דלא מצו יתומים למימר נתננו וכן הילכתא ע"כ גם מהר"י ן' מיגש בתשובה סי' ס' כ' וז"ל והשנית אפילו אם הבת עצמה היתה התובעת זה שעיקר החיו' הוא לה במעשה ב"ד לא היו מאמינים את היורשים באמרם כבר נתננו לה אם היתה תובעת מהם מזונות של זמן העתיד לבא וכו' שעם היות שהמזונות אין עליהם שטר להיותו מעשה ב"ד כמאן דנקיט שטרא בידיה דמי לענין שגובה מבני חרי ולא יהיו נאמנים בטענתם אבל אם היא תובעת מזונות שכבר עבר הנה כבר יצא הענין מזה הכלל לפי שעיקר מעשה ב"ד הוא שיתנו לה הוצאה שתוציא שהיה חל חיוב הדבר עליהם קודם שתוציא ההוצאה אמנם אם תבעה מהם הוצאה אחרת שהוציאת הנה היה כמי שתובע הדבר אחר עבור זמנו וחיובו שיהיו נאמנים בשבועה וכו' ולזה אמרו במזונות האלמנה שהיתומים אומרים נתננו והיא אומרת לא נטלתי כל זמן שלא נשאת עליהם להביא ראיה משום דנכסי' בחזק' אלמנה קיימי שנר' מכאן טעמא דנכסים בחזקת אלמנה קיימי הא לא קיימי