ערך השולחן אבן העזר פא

לדעת התוס' דאם לא הכניסה לו נדונייא אין הבעל חייב בקבורתה וכ"ש יורשיה

סימן

צ'

(א) דין א' הבעל יורש את אשתו וכו' הרא"ש בפ' מ"ש סי' י"ו כ' דירושת הבעל דאוריית' וה' מעדני מלך שם תמה דברפ"ט דכתו' מסקי' דירושת הבעל דרבנן ושמא משום דאמרי' שעשו לה חיזוק כשל תור' ע"ש ולא ראה דהראב"ד והרשב"א ס"ל דירושת הבעל דאורייתא והביאו ראיות כמ"ש המ"מ בפ"א מהל' נחלות ע"ש וכבר הוכיח הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רכ"א דרבי ישמעאל ור"ע ור' ס"ל דירושת הבעל דאורייתא ולא אשכחן מ"ד דירושת הבעל דרבנן אלא ר"א ופליגי חכמים ור"מ עליה בפ' יש בכור וכו' ואביי ורבא ושאר אמוראי הכי ס"ל עש"ב וכן רשב"ג במשנ' בר"פ הכות' ס"ל דירושת הבעל דאוריי' ואם התנ' שלא יירשנ' הוי מתנה עמ"ש בתור ותנאו בטל וקי"ל כרשב"ג במשנתינו וכן ר"י ב"ב במשנ' דמייתי' התם אמר רב דקסבר ירושת הבעל דאורייתא ואע"ג דמסיק שם דרב לא ס"ל הכי אלא ירושת הבעל דרבנן ואפ"ה תנאו בטל דחכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תור' לא קי"ל כוותיה כיון דכולהו תנאי ואמוראי ס"ל דהוי דאורייתא כמ"ש הרשב"א וא"כ נר' שכ"ד הרא"ש וכ"כ רי"ו בנתיב כ"ג ח"ז הבעל יורש את אשתו מן התור' וכו' וכ"כ התוספו' בס"פ י"נ בד"ה גבי יובל וכו' ע"ש. והטור בסס"י צ"ב כתב דאם התנה אחר שנשאת אינו מועיל לבטל ירוש' דאורייתא וכ' מרן הב"י לכאור' נראה דלא דק וכו' מיהו המ"מ כת' דבס"פ מ"ש משמע דהוי דאורייתא ושכן דעת הראב"ד והרשב"א ע"ש משמע דמסקנתו דהטור הכי ס"ל דהוי דאורייתא מיהו הטור בסי' ס"ט כ' בהדיא דירושת הבעל מד"ס וצ"ל דס"ל כיון דעיקר ירוש' הוא מדאורייתא אע"ג דירושת הבעל דרבנן עשו לה חיזוק כשל תורה כמ"ש ה' מעדני מלך לדברי הרא"ש וכ"כ ה' נתיבות משפט דף (אה"כ עיין להרב כה"ג). וה' בית דוד סי' ע"א כ' דהלכה כמ"ד ירושת הבעל דרבנן דלא מצינו מי שאומ' דהוי דאוריית' אלא הראב"ד והרשב"א אבל הרמב"ם והסמ"ג ורש"י ותוס' והטור ס"ל דהוי דרבנן וא"כ ודאי הלכ' כרבים ע"ש וכבר כתבתי דהתוס' בס"פ י"נ ס"ל דהוי דאורייתא

(ב) ואינו יורש מלות אשתו וכו' דעת מהר"י ן' מיגש דיורש המלוה וכ' ה' ב"ש דאפי' תפס אינו יכול לומר קי"ל כוותיה ואף על פי שכ' המ"מ דהרמב"ם ס"ל כמהר"י ן' מיגש מ"מ דעת אחד הן כמ"ש מהר"י הלוי סימן נ"ה ע"ש וכ"כ ה' גו"ר חא"ה כלל ד' סי' י"ט דאינו יכול לו' קי"ל ע"ש וכבר כ' הכנה"ג בח"מ סימן כ"ה הגהב"י אות נ"ו דכל הפוסקים שסוברים שהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב יכול המוחזק לו' קי"ל כהרמב"ם ורבותיו ס"ל דהרמב"ם ורבותיו שני כחות הם ע"ש וכ"כ מהראד"ב בס' לחם רב סי' מ"א דאם הבעל המוחזק יכול לומר קי"ל כמהר"י ן' מיגש והרמב"ם ואף על פי שדברי הרמב"ם אינם כ"כ ברורים הרי מדברי הרשב"א שכת' בתשו' ואיכא מרבוותא דסברי וכו' וכ"ד מהר"י ן' מיגש נראה דיש לו למהר"י ן' מיגש חבר בסברתו ע"ש וכן ראיתי להרמ"ה בפ' י"נ סי' צ"ד שכת' אע"ג דב"ח אינו גובה בראוי גובה המלוה אפילו לא הגיע זמנה וכן הבעל יורש את אשתו במלוה ע"ש הרי דהרמ"ה ס"ל כמהר"י ן' מיגש וא"כ ודאי דיכול המוחזק לומר קי"ל כוותייהו

(ג) הגה ואפילו אם היו משועבדים לכתובת אלמנה וכו' על יעקב שמת והניח אלמנה ובנים בכור ופשוט ראובן ושמעון וקרקע ונכסים ואח"ז מת ראובן הבכור והניח ג"כ אלמנה וב' בנות א' מהם נשואה לשמעון אחיו ואח"ז מתה אשת שמעון ובא לירש חלק אשתו בנכסים שהניח אחיו דאפי' היו משועבדי' לכתובה ולמזונות אלמנתו מקרו מוחזקי' והבעל יורש את אשתו כמ"ש מהר"ם וכן הבכו' נוטל פי שנים בנכסים שהיו משועבדים לכתו' ומזונות האלמנה כמ"ש הרא"ש בתשו' ופסקו הטור ומרן בסי' ק"ה ובח"מ סי' רע"ח ע"ש ומהרשד"ם סי' קי"א כתב דמהר"ם חולק על הרא"ש ונקטי' כמהר"ם דאין הלכה כתלמיד במקום הרב ע"ש ונר' ד עתו כמ"ש הרדב"ז בתשו' ח"ג סי' תקס"ד וז"ל ואל תטעה בדברי האומר הלכה כבתראי וריב"ש היה אחרון וכו' חדא שלא אמרו כן אלא בדברי האמוראי' ואפי' לדברי האומר דאפילו בפוסקי' אמרי' הכי ה"מ בזמן שהאחרון כתב דברי הראשון והשיב עליהם דכיון שלא נראו בעיניו דברי הראשו' אפשר לסמוך עליו אבל אם לא כתב דברי הראשון משמע שלא ראה אותו הלכך לכ"ע הלכה כקמאי שאם היה רואה את דבריו היה חוזר בו וזה דבר מוסכם ודבר שהשכל מודה עליו ועיין בתשובה מהריק"ו ותמצא אותו עכ"ל הרי דאין הלכה כפוסק אחרון אם לא הזכיר דברי הא' וכ"כ ה' תורת חסד סי' צ"ד דנקיטי' כדברי מהר"ם מדכ' מהריק"ו שרש צ"ד דכי אמרי' הלכה כבתראי דוקא כשדברי הראשו' כתובים על ספר ידוע ומפורסם וכו' ע"ש ונעלם מהם מ"ש מהריק"ו שרש י"ח וז"ל אף על גב דפסק מהר"ם הלכה למעשה שאין במתנת האלמנה ממש שנתנה קודם שנשבעה על כתו' וכו' ועוד אפי' וכו' מ"מ אחר שהכניס' הנכסי' לבעלה אין כח ביד שמעו להוציא הנכסי' מיד בעלה המוחזק בממון שהרי רבי אשר דהוא בתרא טפי מר' מאיר ס"ל דבמטלטלי' מתנתה ומכירתה חלה למפרע אפילו נעשו קודם שבועה וכו' ע"ש הרי דס"ל דהלכה כהרא"ש שהוא בתרא נגד מהר"ם וז"ל מהריק"ו ש"י פ"ד שהרי בכ"מ אנו פוסקי' כדברי האחרוני' ומה"ט פסקו הגאונים אשר מסרו לנו התורה דמאביי ורבא ואילך הלכה כבתראי ואפי' בתלמיד נגד הרב והטעם מתבאר יפה מדברי רב אלפס בשלהי מס' עירובי' וכו' משום דבתראי ידעי במילי דקמאי אבל קמאי לא ידעי במילי דבתראי ומדחזי' דבתראי לא חשו למילי דקמאי אלמא קי"ל וכו' עש"ב ונראה בהדיא דאפי' לא הזכירו דברי הראשון מסתמא ידעי ולא חשו וז"ל בשרש צ"ד ואשר כתבת שקשה הדבר לומר שלא ידע דברי החולקים דא"כ בטלת טעם הלכה כבתראי אמת הוא כאשר ימצאו דברי הגאונים הקדמונים כתובים על ספר ידוע ומפורסם והפוסקים האחרונים יפסקו בהפך דבריהם בהא ודאי מודינא לך דיש להלוך אחרי הפוסקים האחרונים דודאי פשיטא הוא שגם הם ידעו דברי הגאונים הראשונים ואפ"ה לא קבלו דבריהם וכו' ולפי הנלע"ד דוקא היכא שדברי הראשוני' כתובי'