ערך השולחן אבן העזר סב

הרשב"א ח"א בתשו' סי' תשע"א ובתשובה ח"ג סימן רי"א כ' על ראובן ששדך בתו בקנס וחיי' עצמו בשבוע' ושוב טען שבתו אינה רוצה בבן שמעון הדין עמו שזה אונס גמור הוא אם לא רצתה הבת וכו' וא"ת שהי"ל להתנות מעיקרא שאם תסרב הבת שיהא פטור וכל שלא התנה גלי אדעתיה שקבל על עצמו אפילו אותו אונם וכו' דלא אמרו אלא באונס דשכיח וכו' אבל אונס דל"ש או אפי' שכיח ול"ש כמיתה וחולי לית ליה לאתנויי ויש טענת אונס וזה ודאי אונס דל"ש שכל הבנות מתרצות בנישואי' למי שירצה האב או הקרובי' אלא מיעוט מן המיעוט מהם ולא הו"ל לאסוקי אדעתי' מיהו ה"ד במי שהוא אנוס ודאי ולא במסבב וגורם האונס וכו' עכ"ל וכן פסק הרמ"ע מפאנו סימן פ"א דהאב פטור וא"צ שבועה ולא חרם וכ' ה' כנה"ג הגה"ט אות ל' שכן מוכח מדכ' הרשב"א והלב יודע אם לעקל ולא כ' שישבע ומהרשד"ם ומהרש"ך שכ' דחיי' לשלם אפשר דה"ד בהתנה בפי' שחיי' בקנס אם תחזור הבת אבל כשהתנו סתם שהחוזר יפרע קנס לכ"ע פטור וכן חי' ה' משפט צדק ח"ג סי' כ"ט ע"ש ועיין לה' יד אהרן אות כ"ח מיהו א"ל דה"ד בבת דלגבי בתו הוי אונס דל"ש שכל הבנות מתרצות למי שירצה האב משא"כ בבן וכה"ג אמרי' בפ' הא"מ שמא נתרצה האב אמרי' שמא נתרצה הבן לא אמרי' ופירש"י דוקא בקידושי בתו' בכל דהו ניחא לה דטב למיתב טן דו וכו' אבל גברא דייק ונסיב ואינו ברשות אביו לקדש לו אשה שלא בשליחותו ע"ש וא"כ האב ששדך בנו א"ל דהי"ל להתנות שאם לא רצה הבן שהוא פטור דהבן אינו ברשות אביו ודייק ונסיב וכל שלא התנה גלי אדעתיה שקבל על עצמו אפי' אותו האונס ושוב ראיתי לה' משפט צדק ח"ג סי' כ"ט באב ששדך בנו קטן ושוב גדל הבן ולא רצה ב' דפטור אביו מן הקנס עש"ב

סימן

נ"א

(א) דין א' והוא שיהיו הדברים שפסקו מצויים ברשותם וכו' אבל בתשו' מהר"י ן' מיגש סימן קל"א נראה דאפי' דבר שלא בא לעולם וכו' נקנה באמירה בשעת הקידושי' ע"ש וכ"כ מהרשד"ם חא"ה סי' קי"ח דבשעת נישואי' אפי' דבר שלא בא לעולם או לנולדים קנה וז"ל הריב"ש סי' שמ"ה בשאלה וגם יש לסמוך המנהג הזה על קו הדין מדרב גדל שהוא מן הדברים הנקנין באמירה לפי מ"ש הר' ר"י ן' יחייא וז"ל וכ' בשם הגאוני' שלא ענין הפסק בלבד הוא שנקנה באמירה אלא ה"ה לכל תנאי שבעולם שנעשה בשעת הקידושי' נקנה באמירה ואע"פ שלא בא לעולם ואע"פ שאינו בידו ואפי' מטבע ובלשון אסמכתא בין במקרקעי בין במטלטלי וכו' וכ' הר' אדמת קדש סי' ל"ב נלע"ד דהמקנה לנולדים בשעת נישואי' אינו בכלל זה דהא אמרי' בבתרא דאפי' לר"מ דס"ל דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"מ לדבר שישנו בעולם אבל לדבר שאינו בעולם לא אמר הרי דהמקנה למי שאינו בעולם גרע אפי' לר"מ ומהרימ"ט ח"א סי' ל"ח ובח"מ סי' כ"ג כת' דלא משתעבד למי שאינו בעולם וכ"ש להקנות למי שאינו בעולם וא"כ נראה דה"נ גם בשעת קידושי' לא מקנה למי שאינו בעולם ע"ש וכבר כ' התו' בגיטי' סוף דף י"ג בד"ה לדבר שאינו בעולם מי אמר הך סוגיא אליבא דרב הונא קיימא דאית ליה אדם מקנה דבר שלב"ל ולא לדבר שלא בא לעולם וכו' ורב נחמן הוי אפכא מדר' הונא דאית ליה התם לכשתלד קנה ובהאשה רבה קאמר רב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו וכו' ע"ש

(ב) אם הקנה לו הנכסי' שהם מצויים עתה בין הנכסים שאינם מצויים זוכה בנכסים שהם מצויים כדקי"ל דקני את וחמור דקנה מחצה וכן כתב בעל התרומות שמ"ג הביאו הב"י ח"מ סי' ס' הנותן מתנה לחבירו מה שקנה וממה שיקנה לא זכה במה שיקנה כדאי' בהתוס' וכו' ע"ש וכבר האריך בתשו' נודע ביהודה ח"מ סי' כ"ה וסי' כ"ו ושם כ' דאם עשו ק"ס גלי אדעתי' דלא גמר להקנות ולא באמירה כדקי"ל כשמואל במתנת שכ"מ בקנין וכו' וה' דחה זה עש"ב ועוד שכ' מהראד"ב בס' לחם רב סימן ר"א וז"ל ואם נפשך לומר אדרבה יש לנו לפרש הצואה בלשון דמהני ולקיימה וכו' הא ודאי לאו מילתא היא דירושה הוי דאוריי' ומתנת שכ"מ דרבנן ולהכי מהדרי' לקיים הירושה שהיא מן התור' ולבטל המתנה שהיא מדרבנן תדע לך דהא בפ' מ"ש במתנת שכ"מ דכתו' בה קנין אמר שמואל שמא לא גמ' להקנו' אלא בשטר ואין שטר אלא לאחר מיתה והשתא אמאי לא נעמיד הצואה ונאמר דהקנין הוא ליפוי כח כיון דאפשר לומר הכי ואפשר לומר הכי דהא שמואל שמא קאמר וכו' ע"ש הרי דלא אמרי' שמא גמר להקנות באמירה אלא במתנת שכ"מ דרבנן דמהדרי' לקיים ירושה דאוריית' ולבטל מתנת שכ"מ דרבנן אבל במתנת בריא שהיא דאוריית' לא אמרי' שזה לא גמר להקנות וכו' דמהדרי' לקיים המתנה מיהו מדברי הרמ"ה בפ' יש נוחלין סי' קע"ד מבוא' דאין חי' בין ירושה דאוריית' למתנת שכ"מ אלא מטעם אחר עש"ב וא"כ הכא דקני באמירה אם עשו קנין אמרי' שמא לא גמר להקנות באמירה אלא בק"ס ומהריק"ו סי' יו"ד שכת' במוחל בקנין גרוע דלא אמרי' לא נתכוון למחול אלא בקנין דל"ד לההיא מתנת שכ"מ שכתו' בה קנין לא משום דמתנת שכ"מ דרבנן וכבר כתבתי בס' עה"ש ח"מ סימן ר"ן דין י"ז שכ"נ מדברי מהרא"י בכתבי' סימן ר"ל דאין חי' בין מתנת שכ"מ לקנין דאורייתא ע"ש

גם מ"ש ה' נודע ביהודה שם דגם במתנת שכ"מ לא אמר שמואל רק שמא וכו' וא"כ בנ"ד אפי' יפוי בקנין טפי מאמירה אכתי ספק הוא שמא לא גמר להקנות אלא בקנין וכבר כ' הרשב"א בתשובה דס"ס אלים מרובא שהרי אין הולכין בממון אחר הרוב ומוציאי ממון מכח ס"ס ובנ"ד יש כמה ספיקות וכו' ע"ש ודאי הא דאמר שמוחל שמא לא גמר להקנו' אלא בקנין חששא בעלמא הוא אלא דאין מוציאי' מס' מחזקת היורש כמ"ש הריב"ש סי' קס"ח והרמ"ה בפ' הספינה סי' כ"ח ע"ש וכ"כ הרשב"ץ בתשו' ח"ב סימן רמ"ג בשם הראב"ד דספיק' הוי ואי תפס לא מפקי' מיניה ע"ש אבל כבר הסכימו האחרונים דאין מוציאי' ממון אפי' בכמה ספיקות וכמו שהוכחתי בס' עה"ש ח"מ סי' כ"ה עש"ב וא"כ

(ג) הגה וי"א דבעי' דעמדו וקדשו מיד וכו' זה דעת רשב"ם והרא"ש והטור אבל התוספות בכתובות דף ק"ט כ' בשם רבי דכל שקדשו קנו וכ"כ