ערך השולחן אבן העזר מ

של חג שאין אדם יוצא בלולב של חבירו דבעי' לכם אינו יוצא לא בגזול ולא בשאול ואם כן נאמ' דבשאול יוצא דהא המשאיל יודע שאינו יוצא בשאול וכו' מיהו הנדון שלפנינו שנתנה לו האשה במתנה דרך אחר י"ל שמתנה גמו' יש כאן אלא שיש להסתפק אם הוא שלה וי"ל רשות ליתן אותה במתנה שלא מדעת הבעלי' אם לאו וכו' ע"כ אני אומר שזו ס' מקו' שהרי כל מה שיש לאשה בחזק' הבעל עד שתביא ראיה לדבריה וכו' אלא שאני חוכך בזה כיון שנתתו לאחר שאין אני רואה בשום מקו' שהוציא הבעל מיד הלקחו' מקבל מתנתה וכו' ומ"מ הדברים מסופקים ולפיכך אני חוכך להחמי' ולעשו' כמקו' ואינה מקו' וחוזר ומקדשה ואם בא אחר וקידשה קודם שיחזור ויקדשנה הא' חוששי' לב' וא' מהם נותן גט וכונס הב' וכו' עכ"ל הרי בהדיא דס"ל דבשאלה אפי' ידעה ששאל החפץ לקדש בו אינה מקו' כלל אלא שנס' בא"א שנתנה מתנה גמו' אם הוא שלה דאע"ג דכל מה שיש לאשה בחזקת הבעל הוא ואינה נאמנת לו' שהוא שלה שנתנו לה אחרים ע"מ שאין לבעל רשות בהם מ"מ כיון שנתנה לאחר הבעל אינו יכול להוציא מיד המקבל מתנה והוי ס' מקו' א"ק דבתשו' שהביא מרן הב"י משמע דלאו ודאי מתנה אלא ס' מתנה או שאלה וא"כ הו"ל ס"ס שמא של בעלה ואת"ל שהוא שלה שמא לא נתנה היא שקידש' במתנה אלא בשאלה ושאלה לא מהני' ואיך כ' שהיא מקו' מס' וצריכה גט הא בס"ס מותרת ועיין בתשו' הריב"ש סי' ק"ע ובתשו' הרשב"ץ ח"ג סי' ר"מ

(ח) כ' הכנה"ג הגה"ט אות ע"ח בשם מהרי"א סי' יו"ד דאין המקדש נאמן לו' ששאל שלא מדעת ומהר"י ן' נחמיאש בתשו' מר"ן חא"ה סימן ח' כ' דהמקדש נאמן לו' שהוא שאול אצלו ואינו שלו למ"ד אין כתו' לארוסה במיגו דא"ב מגרש לה אבל מהר"ר גאליקו בתשו' כ"י סי' רנ"א כ' אפי' ב' מודים האיש והאשה שהוא שאול אינם נאמני' ע"ש ומהר"ם אלשיך סי' ק"ד כ' גבי ב' עדים אומרי' דקידשה וע"א והמקדש אומרי' שלא נתקדשה כגון שאמרו לשו' קידושי' שאינם קידושי' דמצטרף המקדש עם העד והו"ל תרי ותרי ולא חשיב המקדש נוגע בעדות והביאו ה' כנה"ג סי' מ"ב הגב"י אות ע"ה ע"ש אבל מהרב"א בתשו' סימן ה' חלק עליו וס"ל דאין המקדש נאמן לומר שלא נתקדשה לו דנוגע בדבר הוא והסכי' עמו ה' דברי אמת בקו' ח' סס"י ב' עש"ב וא"כ ה"נ אינו נאמן לו' שהטבעת אינה שלו ונ"ל קצת ראיה מדאמרי' בפרק האומר גבי האומר לאשה קידשתיך וכו' וצריכא דאי אשמו' גבי דידי' משום דגבר' לא איכפת ליה וכו' ע"ש וא"א הול"ל דסיפ' דהיא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך דהיא אסו' בקרוביו. וא"כ ה"נ אינו נאמן לו' שהיא שאולה ואינה שלו וכ"כ הרשב"ש בתשו' סימן תי"ז דאין מקום לטענה זו אלא אם בעל הטבעת שואל אותה אבל כיון שבעל הטבעת אינו שואל אותה אין מקום לטענה זו שהרי הטבעת היא אצלה ושמ' בעל הטבעת נתנה לו או מכרה לו ואפי' היה בעל הטבעת שואל אותה יש דרכים לבטל הקידושי' ויש דרכים לקיים הקידושי' וכו' ע"ש ונראה דס"ל כדעת הרמב"ם פ"א מהלכות מלוה ולוה וז"ל טען הלוה שמטלטלי' אלו שבידו אינם שלו אלא פקדון אין שומעי' לו וכו' הרי דאפי' הם בידו אינו נאמן לומר פקדון הם אע"ג דאיכא מגו שיכול ליתנם לו דס"ל כדעת הרמב"ן דחזקה כל מה שביד האדם שלו ומגו במקו' חזק' כזו לא אמרי' והביאו המ"מ שם ע"ש וכ"כ הרשב"א בתשו' סי' אלף ומ"ז וז"ל ואם היה עליו כתו' אשה וב"ח ואמר מטלטלי' של פ' אינו נאמן וכו' דכל מאי דאיכ' ברשות איניש חזקה דידיה הוא ואפילו במקום מיגו לא מהימן וכו' וכ"כ בתשוב' ח"ב סימן רמ"ה וסיים שם דהוי כמגו במקום עדים ע"ש ונר' דס"ל דאף ע"ג דמיגו במקום חזקה בעי' היא וקי"ל קול' לנתבע מ"מ בחזק' אלימת' ודאי לא אמרי' מגו כמ"ש הרשב"א עצמו בתשו' ח"ג סי' ש"ע וז"ל וכי כל החזקות אחדות ע"כ יש חזקה אלימת' דאין מגו עומד כנגדה כמגו דמודה במקצת וכו' ע"ש וה"נ חזקה דכל מה שביד האדם שלו אלימת' היא והוי כמגו במקו' עדים וזהו שכ' הרמב"ן במקום חזקה וכו' וכ"כ הרשב"א בתשו' ח"ג סי' קל"ד וז"ל ואע"ג דא"ל בפ"ק דב"ב אי אמרי' מגו במקום חזק' או לא ולא איפשיט' אפ"ה לאו כל החזקות שוות אלא איכא חזקה אלימתא דא"ל אפי' במקום מיגו וזו א' מהם וכו' ע"ש הרי אפי' מגו דבידו במקום חזקה גדולה לא אמרי' וחזקה שכל מה שברשות האדם שלו חזקה גדולה היא וא"כ ה"נ אינו נאמן לו' שאלה היא ואינה שלו וכ"ש שכבר יצתה מידו והוא ברשות' דליכא מיגו ואפי' קבלה קידושי' מאחר ג"כ דאין חוששי' לה מה"ט דחזק' זו כל מה שביד האדם שלו אלימת' היא ואפי' באיסור א"א אזלי' בתר חזקה זו דהוי כעדים

(ט) דין כ"ב עבר ומכר איסורי הנאה וקדש בדמיהם מקו' וכו' כ' ה' ב"ש וקדש בדיעבד אבל לכתחי' המעות אסורי' לה אף עפ"י שאינו תופס דמיו כ"כ הרא"ש בשם רש"י ע"ש וכן הסכימו התו' בפ"ק דחולין דף ד' בד"ה מותר וכו' ע"ש וז"ל הסמ"ג עשין מ"ת עבר ומכר דבר האסור בהנאה וקידש בדמיו הרי זה מקודשת אבל לכתחלה לא יקדש כדאיתא בנדרי' בפ' השותפי' ואיסור זה מדבריהם לו לבדו אבל לאחרים מותר חוץ מע"ז וכו' ע"ש

סימן

כ"ט

(א) דין ט' האומר לאשה התקדשי לי וכו' ה"ד כשאומר כוס זה סתם אבל אם אמר בכוס זה של יין לא נתכוון לקדשה אלא ביין דאל"כ למה הזכיר היין כמ"ש מהרשד"ם סי' ה' והרב משפט צדק סימן ע"ד ע"ש וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' תי"ד ע"ש ואפי' אמר בכוס זה סתם דעת מהרשד"ם וה' משפט צדק שם דאם היו אוכלים ושותי' ודאי ביין קאמ' וכ"כ הרשב"ש סי' תקפ"ג ומהרח"ש סי' ל"א ע"ש וכ' ה' משפט צדק שם דאם היו אוכלים ושותי' בבית ראובן וקדש א' את בתו של ראובן והכוס הוא שלו ודאי ביין קאמר והביאם ה' כנה"ג הגה"ט אות י"א וי"ב ע"ש אבל הרשב"ש בתשו' הנז' נר' דס"ל דאפי' היו שותים והכוס של בע"ה אם אמר בכוס זה סתם בו ולא ביין לדעת הר"ם ע"ש איברא דמהרח"ש סי' ל"א דף קכ"ח כ' דבנ"ד שאמר בכוס זה של יין מסתברא לי דאמרי' בו ובמה שבתוכו ומהרשד"ם שכ' דלא קדש אלא ביין דאל"כ למה הזכיר יין אה"מ אין זה הכריח דאלו אמר בכוס לבד היה בו ולא במה שבתוכו לכך אמר בכוס זה של יין לכלול בו ומה שבתוכו ומי שידקדק בדברי