ערך השולחן אבן העזר קסד

השמטות

סימן

ל"ח

(א) דין א' המקדש על תנאי וכו' על ראובן ששדך בתו לבן שמעון וכתבו שטר בקנס ולא נזכר בו שום תנאי ואחר כך טען ראובן שהיה בתנאי שיהא בן חכם והסרסור שהיה בניהם העיד כן וטען שמעון דבשעת הקנין לא נזכר תנאי זה וגם קודם הקנין שא"ל הסרסור כן לא בדרך תנאי היה ולא כפל תנאו ונראה דאש היה תנאי אפי' לא נזכר התנאי בשעת גמר הקנין הוי תנאי גמור כמ"ש הרשב"א בתשובה ח"ב סימן רכ"ט וז"ל אף על פי שלא התנו בפי' בשעת הקנין כיון שסמוך לו התנו התנאי וסמוך לו נטלו הקנין סתם כמו שפי' בשעת הקנין דמי דעל דעת תנאי נטלו קנין ואין התנאי מתבטל מן הסתם עד שיבטלוהו בפי' ובתוספת' דקידושין יש לי ראיה וכו' ע"ש הרי אפילו לא הוזכר התנאי אמרינן דעל דעת תנאי היה הקנין ולאו דוקא סמוך לו כמבואר בדבריו שם וכן כתב הרא"ש בתשובה כלל ל"ה סי' ח' והביאו מרן הבית יוסף סוף סימן קמ"ג וז"ל וכן מוכח בפרק המדיר וכו' אמר אביי לא תימא טעמא דרב כיון דכנסה סתם אחולי אחליה לתנאי' כלומר ותלמוד מכאן דכל המתנה בתחלת המעשה ובשעת גמר המעשה לא הזכיר תנאו שמחל התנאי ובטלו כגון אמר בפני שני עדים גט זה אני רוצה לחת לאשתי זאת בפניכם על תנאי זה והתנה וכפל תנאו ואחר כך נתנו בפניהם סתם ולא הזכיר התנאי שמחל התנאי ודאי לא. אמרינן הכי אלא ע"ד ראשונה הוא עושה ואינו מוחל לתנאו ע"ש וכן כ' מהראנ"ח ח"א סימן נ"ב וז"ל דאפשר לספק קצת דשמא דה"ד לענין שלא נאמר דודאי מחל לתנאי אלא לחוש ולומר שעל דעת תנאי הא' עשה וצריך לקיים התנאי אבל מכל מקום לא אמרינן דודאי ע"ד תנאי הא' עשה אלא אפ' נמי שרצה לתת סתם ומחל תנאו אבל מדתני' בפרק מי שאחזו א"ל בפני ב' הרי זה גיטיך ע"מ שתשמשי את אבא בשני שנים וחזר ואמר לה בפני ב' ע"מ שתתן לי מאתים זוז לא בטל דבריו האחרו' את הראשו' רצתה וכו' מוכח דאפילו לקולא אמרי' דע"ד תנאי הא' עשה וכו' עיין שם והרמב"ן והרשב"א והר"ן שם בפרק מי שאחזו כת' וז"ל ואפשר דבה"ג תנאי דבשעת מעשה מבטל דבריו הא' אף על פי שבתחלה אמר בפני ב' כשאתן גט לאשתי על מנת כן אתננו לה ול"ר להא דתניא בתוספתא דקידושין זה אומר במנה וזה אומר במאתים והלך זה לביתו וזה לביתו ואחר כך תבעו זה את זה אם האיש תבע את האשה יעשו דברי האשה וכו' דאלמא על דעת ראשון גמרו מעשה דשאני התם דסתם הוא אבל התנה תנאי אחר אין לנו וכו' עיין שם אלמא אם גמרו המעשה בסתם לכ"ע אמרינן דע"ד תנאי א' עשו ואפילו לא היה התנאי עמה אלא עם העדים אמרינן הכי ואין חילוק בין נגמר המעשה עם העדים עצמם או עם עדים אחרים כי החם וכן מבואר בתשובת הרשב"א עש"ב. אבל יש להסתפק בנ"ד אם צריך תנאי כפול דא דאפשר דלא בעינן תנאי כפול אלא בתנאי בדבר אחד דומיא דתנאי דבני גד ופני ראובן אבל אם התנאי בגוף המקח א"צ תנאי כפול וכ"כ הרב החידו' בקידושין דף ן' גבי המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת וכו' וז"ל וש"מ דברים שבלב אינם דברים דאי הוו דברים ודאי אינה מקודשת דהוו להו קדושי טעות שהיה סבור שהיא כהנת והיא לויה ואין זה כשאר התנאים דבעי ר"מ בהו כפול דשאני הכא דהוו קידושי' טעות שטעה בה דלא ידע שהיא לויה עכ"ל. והתוס' שם בד"ה דברים וכו' כת' וז"ל משמע דוקא משום שלא פי' דבריו אבל אם פיר' דבריו וכו' וק' אמאי הא בעי' תנאי כפול וכו' ורשב"ם פיר' ה"מ באיסור וכו' וכת' מהרש"א אבל הני דמתניתין לא ק"ל דלא תני תנאי כפול כמ"ש התוספות בפרק מי שאחזו וכו' מיהו קש' לתירוץ רשב"ם מההיא דהמקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהיא כהנת וכו' משמע דאם פי' דבריו הוי תנאי ואנן בעינן תנאי כפול עיין שם ואפשר דס"ל דהתם לא בעינן תנאי כפול משום דהוי קידושי טעות דכסבור שהיא כהנת והתוס' בפרק מי שאחזו לא ק"ל ממתניתין דע"מ שאני כהן וכו' אלא משאר תנאים דע"מ שאתן לך מאתים זוז וכו' והריטב"א בחי' לקידושי' דף כ"ב גבי ע"מ שאין לרבך רשות וכו'. כתב דלא בעינן משפטי התנאי' אלא בתנאי שהוא עשה ולא תעשה בין שיעשה הוא או לא יעשה או שיעשו אחרים או לא יעשו אבל בדבר שאינו עשה ולא תעשה אלא דממילא כגון זה שאמר ע"מ שאין לרבך רשות אינו תנאי אלא שיור בגוף המתנה והביאו הרב כנה"ג בסימן ר"ז הגב"י אות ל"ז וכתב דהרא"ש בתשובה כלל ע"ב סימן ג' שכתב שאם יבא ב"ח של בנו לגבות אותו קרקע בחובו שתבטל המתנה למפרע ויחזור הקרקע לראובן. וכו' ס"ל הכי דכל תנאי שאינו בעשה ולא תעשה לא בעי' משפטי התנאים וכה"ג כתב הרשב"א בתשו' ח"ג סימן ר"ה על יעקב ולאה אשתו שחייבו עצמם בשטר לזון את ראובן ובלבד על שולחני וכו'. אם התנאי בטל כיון שהוא בא אחר החיוב דכל תנאי שקדמו מעשה וכו' וז"ל תשוב' איני רואה בנ"ש שום פקפוק שהתנאי קיים מכמה טעמים הא' שלא נאמרו דברים אלא בתנאי שאינו בגוף הדבר הניתן והנמכר כגון תנאי בני גד ובני ראובן שהתנאי היה באם יעברו והמעשה בנתינת הארץ וכו' אבל כשהמעשה והתנאי בגוף המתנה ביאור המתנה או שיורי' הן במה שנותן וכו' ע"ש הרי דלא בעי' משפטי התנאי' אלא בתנאי שאינו