ערך השולחן אבן העזר קמו

תקנה זו אע"פ שהיא מדרבנן מהני תפיסה על הספק לאפוקי מן היורשי' אף ע"ג שהם יורשים מדאורייתא והם באים להוציא מהם על ידי ספק תקנה ולא כמהרשד"ם סי' קמ"ז וקנ"א וכן נראה עיקר דודאי לא דמי תקנת חכמים לשאר תקנות כמ"ש הרמב"ם פי"ו מהלכות אישות לענין תקנ גאונים דאין כחה יפה כמו תקנת סנהדרין גדולה שעשו חיזוק לדבריהם כשל תורה וספק תקנה שלהם כשל תורה חשיב דסמך יש לזה ממה שאמר' תורה לא תסור מכל הדברים וכו' עכ"ל. וכבר כתבתי דגם הרשב"ץ סי' ק"ן כ' כדברי מהרשד"ם דכל ס' בתקנה זו מוקמינן אדאוריית' והביא ראיה מדברי הרמב"ן בשם רבי' אפרים והם בפ' י"נ דף קכ"ה גבי כתו' לגבי ירושה וז"ל וכ"ש דירושה דאורייתא וכתו' דרבנן ואי ק' אהדדי ולא ידעי' פירוק' מוקמי' אדאורייתא ואמרינן לאשה אייתי ראיה ושקול ע"ש הרי דגם בכתו' דתקנת' דסנהד' היא אמרי' דמספיק' מוקמי' אדאורי'

(יב) כתב הרב כנה"ג בתשו' בעי חיי חא"ה סי' ך' דמהרש"ך ח"א סימן ק"ן נראה דס"ל כס' הרמב"ם וכן נראה מדברי הב"י בא"ה סי' קי"א ובס' השלחן וכו' אבל מהרשד"ם בא"ה סי' קי"א והרי"א סי' רס"ג ומהר"ם מטראני ח"ב סי' ר"ט פסקו שאין כתו' ב"ד נוהגת אלא במקרקעי ולע"ד כך ראוי לנהוג הלכה למעשה אם לא שהבנים מוחזקי' ע"ש. נראה דס"ל דמרן הש"ע שכתב י"א דוקא במקרקעי וכו' ויש מי שאומר דהאידנא וכו' גם כתו' ב"ד נגבית ממטלטלי וכו' דעתו כסברא ב' אבל הרב גו"ר חא"ה כלל ד' סימן ל' כת' ראיתי מ"ש כת"ר כמ"ש הש"ע סי"ד ושפיר קאמר דודאי ס"ל למרן לפסוק כי"א קמא בל' רבים ולא כיש מי שאומר בתרא דתני בלשון יחיד וזו א"צ לפנים ולאפוקי ממהריק"ש שכת' בתשוב' סימן ס"ח דהשתא דכתבי' בכתו' מטלטלי אג"מ נהג' כתו' ב"ר גם במטלטלי וכן נראה דעת מהריק"א בש"ע אה"ע סימן קי"א עכ"ל וכבודו של הרב מהריק"ש במקומו מונח ודעת מרן כמ"ש ע"ש וכן הסכים ה' יד אהרן אות כ"א עש"ב. והרי מצינו חבר עם מהריק"ש הר' כנה"ג בתשוב' הנז' שכת' דדעת מרן בב"י ובש"ע דנוהגת אף במטלטלי וכבר כת' הסמ"ע סי' י"ו סק"ח ובסי' ל"ה סק"י דהמחבר לא כיון לכתוב יש מי שאומר משום דיש פלוגתא בזה אלא כל מקום שמצא דין שאינו נזכר גם כן בשאר פוסקים כתב בשם יש מי שאומר וא"כ ה"נ שלא נזכר זה בשאר פוסקי' רק הריב"ש כת' יש מי שאומר וכו' וסברא קמא שכת' דוקא במקרקעי וכו' ה"ד בשלא כת' מטלטלי אג"מ אבל אם כ' מטלטלי אג"מ המטלטלי הוו כמקרקעי והר' יד מלאכי בכללי הש"ע סימן י"ב האריך בזה וכת שה' גנת ורדים חי"ד כלל ג' סימן י"ג לא ציית להך כללא ע"ש וא"כ הוא אזיל לטעמיה לכך כ' דלא קי"ל הכא כי"א וכבר הר' יד מלאכי שם סי' ט"ז הביא דברי הר' גו"ר וכתב ואמת הדבר שה' כנה"ג בח"מ סי' כ"ה בכללי הקי"ל אות נ"ב נראה שסובר כן אבל מצאתי לו שחזר בו בכללי הפוסקים בשיירי שלו אות צ"ז וכ' שררך הפוסקי' לו' יש מי שאו' אף על שנים וכיון שכן לא תציתו להך כללא ע"ש

(יג) כתב בתשו' בית יהודה ח"ב סימן קי"ג על ראובן שנשא אשה וילדה לו בן וגדל ונשא אשה וילדה שתו בנות ומת הבן בחיי אביו ומתה אמו ואח"כ נשא אשה אחרת והכניסה לו קרקע ומתה בחייו ולה הימנו בן וכו' הדבר פשוט דלא שייך כתובת ב"ד כיון שאין לו לבעל קרקע אלא מה שהוא של שניה ואם היה הדין נותן שהבן שלא יטול כתובת אמו הוא יטול כל הקרקע כיון שהוא כתוב בשטר כתו' ואפו' שוה כפלים בעת הזאת יותר משעה א' דכל מה שהוא בעין נוטלהו היא או יורשיה כמו שהוא ע"ש ולא דק דהרי כת' הרב עצמו בתשו' סי' ב' דבקרקעות שהכניסה האשה אע"ג דאינו יכול לסלקה במעות אלא דוקא הקרקע עצמו נוטלתו משום שבח בית אביה לגבי יורשיה לא שייך שבח בית אביה כמ' שכת' הרשב"ץ בפי' התקנות תקנה ג' וז"ל ואם האב רוצה לפורעה במעות רשאי הוא דדוקא היא אמרי' דהדין עמה לומר כלי אני נוטלת משום דאינו רשאי למוכרן בחייה כדאיתא בפרק אלמנה לכ"ג אבל לאחר מיתתה רשאי למוכרן וה"ה שיכול לסלקם במעות ע"כ. ומזה נלמוד דאף אם בא האב להגבות לבניו מהקרקע שהכניסה לו ונתייקר מזמן הראשו' דשמין אותו כמו ששוה עכשיו כפי דין התלמוד דנכסי צ"ב הם באחריות הבעל לענין עקרא וזולא ע"ש וכ"כ מהריב"ל ח"א סימן ע' דלא שייך שבח בית אביה אלא באשה עצמה ולא ביורשיה ע"ש וא"כ כיון שמתה האשה ויכול הבעל למכור הקרקע ולסלק יורשיה במעות הרי הקרקע של הבעל ולמה לא שייך כתו' בנין דכרין

(יד) דין ט"ו המוכרת כתו' וכו'. בענין שאינה יכולה לומר נח"ר עשיתי לבעלי כגון שיש עדים שראו וידעו שהיא מכר' לבעלה מרצונה לפי שהיתה צריכה למעות א"נ במודה וכו' הרשב"א בתשו' ח"ב סי' רצ"ח ע"ש

(טו) לפיכך אין הבנים יורשים כתו' ב"ד עד שיהיה שטר הכתוב' יוצא מתחת ידם וכו' כ"כ הרמב"ם פי"ט מה' אישות ע"ש במ"מ וכתב מהרשד"ם סי' קמ"ז ומהרח"ש סימן י"ד דאפי' תפסו הבנים כל שאין שטר כתובת אמם בידם אין נוטלי' ע"ש והרא"ם בתשו' ח"ב סימן כ"ז כתב דבשלמא אשם רמי' עלה למינטר שטר כתו' ככל שט"ח דעלמא אבל ב"ה מי רמי' עליה' למינטר שטר כתו' אמם הא מאות' שעה שמתה אמם מיר ירש אותה בעלה ונמחל שעבוד' דההוא שטרא דהוי חספא בעלמא איך שייך לומר כיון שלא הביאו כתו' אמם חזק' נפרעה כתובת' או מחלה אותה. וא"ת נהי דלא שייך הכא חזקה מ"מ איכא חששא שמא קבלה כתו' או מחל' אותה כי היכי דחיישינן גבי אלמנה שהוציאה כתובתה י"ל דלשמא קבלה כתו' ליכא למיחש מפני שלא נתנה כתו' ליגבית מחיים וכיון וכו' ליכא למירמי עלה שבועה לשמא מחלה לו כתי' משום דעיק' שבועת אלמנה לא נתקנה אלא משו' חשש' דשמא