ערך השולחן אבן העזר קמה

וכתו' בהלכות גדולות וליכא למידנא מינה בני הראשונה דינא גבייהו למישקל כתו' אמן אע"ג דאינסיבא שניה ושקלה לכתוב' דילה הני שקלי תקנת' דרבנן והני בני שניה לא שקלי כלל ותשו' דמר בר רב אשי הכי כתיבה עכ"ל. והרשב"ש בתשובה סימן תרי"ח כתב שדעת הרמב"ם דאם השניה קיימת ליכא כתו' ב"ד ע"ש. אבל המ"מ פי"ט מה' אישות כת' דאין זו עיקר אלא לעולם נוטלי' בני הא' כתובת ב"ד וכן העלו הרמב"ן והרשב"א ע"ש ובתשו' הרשב"א ח"ד סימן קנ"ב כת' דגאונים אחרים לא הסכימו לדעת ר"ת גם לע"ד אין נראה לי מסוגית הגמרא כדבריו וכו' וכן דעת גדולים אחרים בתשוב' שם וע"ש עור בתשו' סי' קס"ג וכ"כ הרשב"ץ בתשו' ח"א סי' ק"ן שכן עיקר ע"ש

(י) דין י"ג אינו טורף מנכסי' משועבדי' אלא מבני חורין ככל היורשי' כתב מהר"י עייאש בתשו' ח"ב סי' ב' דאין זוכים בקרקע אלא אם לא היו ב"ח בשטר על אביהם שאינן יורשים אלא נכסי' בני חורין ודוקא לגבי מתנת. שכ"מ דאינה קונה אלא לאחר מיתה מוציאי' להם אבל אם קדם שעבוד הב"ח מחיי אמם אין לבנים ב"ח כיון שעדין לא חל שעבוד' עד אחר מיתתה דלא גרע שעבוד ב"ח ממתנה דמהיום ולאחר מיתה וכו' ע"ש ונראה דלאו דוקא קדם שעבוד הב"ח בחיי אמם אלא אפי' אחר מיתת אמם לוה אביהם שהם יורשים מכח האב ולא מכח האם כמו שהוכחתי לעיל בסי' זה דין א' אות ב' וא"כ אפילו אחר מיתת אמם לוה אביהם ונשתעבדו נכסיו אין יורשי' דירתון יתר על חולקהון דעם אחוהון תנן והרי שאין יורשי' אלא מבני חורין ולא מה שנשתעבד לב"ח וא"כ נראה דאפי' מלוה ע"פ כשחיי' מודה או כשהוא בתו"ז דגובה מן היורשי' ה"נ אין כתוב' ב"ד גובה מהם כמו היורשי' דחייבי' לפרוע חוב אביהם ומ"ש הרב דאע"פ שלא היה ממושכן מ"מ קי"ל דכל חוב שהוא בשטר מקרי שעבוד קרקעות כדאי' ריש מציעא לענין מודה במקצת בשטר דהו"ל שטר שעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות ע"ש לא דק דהא לענין מלוה ע"פ דאינה גובה מן המשועבדים קי"ל בח"מ סימן ק"ד כרבי' האיי דמלוה בשטר מאוחרת ומלוה ע"פ מוקדמת מלוה ע"פ קודמת לגבות מבני ה"י ששעבוד שטר לא הוי כמכר ע"ש

(יא) דין י"ד ויש מי שאומר וכו' ז"ל הריב"ש סי' ק"ו אבל עתה שכותבי' בכל הכתו' מטלטלי אג"מ והיא נגבית מן המטלטלי' מן הדין בלא תקנת הגאונים גם כתובת ב"ד נגבית מן המטלטלי' דתנאי כתו' ככתובה אלא שאינ' גובה מן המשועבדים משום דירתון תנן עכ"ל ונראה משום דאמרי' בפרק נערה ותגבי ממטלטלי ככתו' שויוה רבנן תטרוף ממשעבדי ירתון תנן ופירש"י ככתו' שויוה רבנן ומטלטלי דיתמי לא משתעבדי לשטרא תטרוף ממשעבדי אי ככתוב' שויוה וכו' ירחון תנן ואין ירושה במשועבדי' יע"ש ואם כן כשכתוב מטלטלי אג"מ דהמטלטלי משתעבדי לכתו' מן הדין גם כתו' ב"ד נגבית מן המטלטלי דתנאי כתובה ככתוב' אבל בתשוב' בשמים ראש סי' ל"ג כ' אפי' האידנא דכתבי בהדיא מטלטלי אג"מ דלאו אהאי תנאי אתני הכי וכן דעתי נוטה ע"ש בהג"ה וה' כנה"ג הגב"י אות ט' כ' נראה שכן הסכמת הרב המחבר כדברי הריב"ש דהשת' דכתי' מטלטלי' אג"מ נהוג כתו' ב"ד וכן פסק בספרו הקצר אע"פ שכת' מחלוק' בזה נר' שתפס עיקר כסברא זו ואפשר ג"כ שה' בספרו הקצר כ' שני הסברות לומר שהדבר ספק והמוחזק יכול להשען על א' מהסברות. וזה דעת מהרשד"ם שבתשו' אה"ע סי' קנ"א דחה דברי הריב"ש דל מהלכה מפני שלא היה הבן מוחזק ובסימן ק"ט זכה ליורש כסברת הריב"ש מטעם מוחזק ע"ש וכן הסכים ה' פרח מטה אהרן סימן ו' דאין מוציאי' מיד המוחזק כדעת מהרשד"ם ומהרח"ש ע"ש ונראה דאם היה הדבר ספק כיון דכתובת ב"ד תקנת חכמים היא קי"ל דיד בעל התקנה על התחתונה כמבו' בסימן קי"ח ס"ו והם דברי הרא"ש בתשו' הביאו הטור שם על תקנ' שהאלמנה והיורשי' חולקי' וכו' דיד בעל התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מדין תו' שתטול האלמנה כל כתו' וכו' וכתב הרשב"ץ בתשוב' ח"ב סימן רצ"ב בתי' יו"ד אע"פ שהיה דעתנו לדון שתהיה יד התובע על התחתונה כדין כל ספק תביעת ממון בטלנו דעתנו מפני דעתו כי רב מובהק הוא ונחית לעומקא דדינא וכהאי גוונא כתב הרמב"ן בשם רבי' אפרים בפרק י"נ וכו' וכתב מהר"י עייאש בתשו' ח"ב סימן קכ"ג דף קצ"ג דלא מהני תפיסה בתקנות וז"ש הרשב"ץ שהיה דעתו לדון שתהיה יד התובע על התחתו' לענין תפיסה ככל ס' דעלמא וחזר ובטל דעתו מפני דעת הרא"ש דלא מהניא תפיסה בס' תקנה ע"ש וכן כת' מהרימ"ט חי"ד סימן מ' דאפילו תפסו היורשים מוציאי' מידם וכו' עש"ב. וה"נ כיון דירושת הבעל דאורייתא וכתו' ב"ד היא דרבנן בכל ספק מוקמי' אדאורייתא כמ"ש מהרשד"ם סי' קנ"א כיון דירושה הוי דאוריית' וכתו' ב"ד תקנתא דרבנן לא אתי ספק דרבנן ומבטל דין דאורייתא וכן כתב הר' שם סימן קמ"ז במתה היא בחייו והב' בחיים דאין בני הראשונה גובי' כתובת ב"ד דדעת ר"ח וקצת אחרונים סוברים כן ואעפ"י שיש רבים חולקים מ"מ אחר שכתו' ב"ד תקנתא דרבנן היא ובאה לעקור דין תורה כל שיש בה ספק שלא נתקנה בזה יש לנו לומר העמד ד"ת על חזקתו ואוקי ממונא בחזקת יורשים כדין תורה ע"ש ונראה דאפי' תפסו בני הא' והם מוחזקים מוציאים מהם דהעמד ד"ת על חזקתו דאל"כ בלא"ה אפילו הוי דאורייתא מספק נעמיד הדבר בחזקת היורשים וכן כתב הרשב"ץ בתשו' ח"א סימן ק"ן בס"ד וז"ל ועוד כיון דירושת הבעל היא דאורייתא וכתובת ב"ד היא דרבנן אי איכא ספיק' במילתא מוקמי אדאו' וכ"כ רבי' אפרים על כיוצא בזה. כמ"ש הרמב"ן משמו בה' בכורות ובחי' בתרא ובס' עטור סופרים עכ"ל אבל ראיתי לה' תורת חסד סי' צ"ה שכתב מדברי מהרש"ך ח"א סי' ק"ן נראה דגם בענין