ערך השולחן אבן העזר קלח

סימן

ק"ב

(א) דין ב' כגון דלא אקני לה מטלטלי' אג"מ וכו' כתב ה' ח"מ אע"ג דכ' לה מטלטלי ומקרקעי דגובה מן המטלטלי מטעם תנאי ממון ולא מטעם תקנת הגאונים אפ"ה ב"ח עדיף מטעם שהב"ח הוציא מעותיו והאשה לא חסרה דבר וכו' ע"ש וזה דעת הרשב"א בתשו' ח"א סי' תתקי"ד וח"ב סי' קס"ג דכל שפי' מטלטלי ומקרקעי גובה מן היורשים וכן כתב בתשו' ח"ד סי' קנ"ב וזל ולפע"ד לגבות מן היתומי' אם שעבד לה מטלטלי בפי' אע"פ שלא כ' לה מטלטלי אגב מקרקעי גובה מ"ה אפי' מן המטלטלי וכשאמרו מטלטלי דיתמי לב"ח לא משתעבדי לא אמרו אלא מפני שאין דעת המלוה סומכת עליהם לאחר מיתת הלוה לפי שהיורשים שלא קבלו טובה אמנה עשויי' להבריח' משא"כ בלוה עצמו שקבל טובה ממנו וכו' וכל שגילה דעתו מעיקרא שדעתו סומכת עליהן כגון שרצה ששעבד לו הלוה כפי' מטלטלי גובה אפי' מן היתומים ותדע שאפי' מן הלקוחו' היה הדין לגבות בכענין זה אלא משום תקנת לקוחות דלית להו קלא כדאמרי' במס' בתרא דף מ"ד עשה שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה ממנו ופי' טעמא משום דלית להו קלא והילכך לגבי יתומים דלא שייכ' תקנה דלית לי' קלא עשה שורו אפותיקי ומת ב"ח גובה ממנו ולאו דוקא אפותיקי אלא אפי' לא עשאו אפותיקי אלא ששעבד מטלטליו בכלל דמאי שנא וטעמא כדאמרן וכו' כששעבדן בפי' גילה בדעתו שדעתו לגבות מהן אפי' מן היתומי' דמיני' דידי' ל"צ דמיני' אפילו מגלימ' דעל כתפי' ואפי' לא שעבדן בפי' וכו' עכ"ל הרי דאם כתב מטלטלי ומקרקעי גובה מהיתומי' מדינ' מכח התנאי אבל מלקוחות לא טריף דחשו לתקנת לקוחות וה"נ חשו לתקנת ב"ח שהוציא מעותי' משא"כ האשה והרדב"ז בתשובה ח"ב סי' קי"ב הביא מחלוקת הרשב"א ב"א והרא"ה בזה וכתב מסתבר' לי כהרשב"א דהא דאמרינן מטלטלי דיתמי לא משתעבדי וכו' ע"ש. אבל הרמב"ם ס"פ י"א מה' מלוה כתב דבמערב היו כותבים שיש לגבות מן הקרקע ומן המטלטי' בין בחייו בין לאחר מותו ונמצא גובה על תנאי זה יותר מן התקנה וכו' והביאו הטור בח"מ סי' ק"ז וכת' הכנה"ג שם אות ו' משמע דוקא כשכ' בפי' בחייו ובמותו ומ"ש בפי"ו מה' אישות כבר נהגו בכל המקומות שיכתבו בכתובה בין מטלטלין בין מקרקעי וכו' לשון קצר דבר וסמך עמ"ש בה' מלוה שצ"ל בחייו ובמותו ושם בהגב"י אות כ' אפ' שדברי הרשב"א לאו דוקא וכו' ע"ש וכבר כתבתי לשון הרשב"א דס"ל בהדיא דאפי' לא אמר בפי' בחייו ובמותו כל ששעבד מטלטליו הוי תנאי לגבות מהיתומי' דמיני' לא היה צריך להתנות אבל ל' הרמב"ם והטור משמע דוקא כשכתב בפירוש בחייו ובמותו וכ"כ הרב ג"ת בשער מ"ג דהוי לעיכובא ע"ש

(ב) מיהו אם תפסה וכו' וכן הסכים הרדב"ז בתשו' ח"ב סימן ע"ח ודקדק כן מדכתב הרמב"ם לעולם מי שקדם וכו' עש"ב. ועיין בב"ש סק"ו

(ג) אפי' שלא בב"ד אין מוציאי' מידה וכן פ' הרדב"ז בתשובה ח"ג סי' תרכ"ח דאפילו תפסה לאחר מיתת בעלה הוי תפיסה לענין זה וכגון שתפסה בא' מדרכי הקנייה אבל אם אין הנכסים תחת ידה אלא מופקדי' ביד אחרי' ב"ח קודם ע"ש

(ד) הגה יכולה לומר דילמא אינו חייב לך כתב הב"ש כלומ' שמא פרע לך אבל אם ידוע שלא פרע אע"ג די"ל לומר דילמא לא היה חייב לו מ"מ יכול לחייבה דהא יכול ליתן מתנה לכל מי שירצה ובתשו' מהרש"ך סי' ל"ה כתב דאינו יכול לחייבה ולמד כן מתשוב' הרשב"א שהבאתי בסי' ק' וליתא כמ"ש שם עכ"ל וליתא דמהרש"ך בתשו' כ"כ משום דבכתו' שיעבד לה מטלטלי אגב מקרקעי והודאתו אינה כלום לחוב את אשתו וגם בתשוב' הרשב"א סי' אלף מ"ז מבוא' דאפילו לא כ' אגב קרקע הדין כן אע"ג די"ל מגו דהוי מגו במקום חזק' דחזקה כל מה שבידו הוא שלו וכתב הב"ש בסי' ק' סק"ה נראה לכאורה בתשובה הא' אמרי' שפיר דנאמ' מחמת המגו דכיון דנכתב קודם הנישואי' דלא היה חייב לשום אדם נאמ' משא"כ אחר הנישואי' הודאתו אינה הודאה אפילו י"ל מגו אמרינן חזק' מה שבידו הוא שלו ואינו יכול לחוב אותה ע"ש. וכן ראיתי להכנה"ג ח"מ סי' ר"ן הגב"י אות י"ג שכ"כ דמיירי דאחר שנשא אשה או נתחייב לב"ח הודה בשעת מיתה או ע"פ או בשטר שי"ל פקדו' דאפי' י"ל מגו אינו מיגו ראינו מגו טוב דהוי מגו במקום חזק' כדעת הרמב"ן שהביא המ"מ פ"א מהלכות מלוה ואף שנראה דעת הרמב"ן דוקא אחר שתבעו ב"ח בחובו הרשב"א ס"ל דכל שקדם החוב להודאה כתבעו בחובו דמי וכ"כ הרשב"א הביאו הב"י סי' צ"ח דכל שבשעת ההודאה לא היה חייב נאמ' לומר על מה שבידו שהוא של אחרים אבל הכא דאין ידוע אם ההודאה קדמה לחוב או חוב קדם להודאה מעמידי' הנכסי' בחזק' הבעל מכח המגו וכן תי' הפ"מ ח"א סי' ס"ג עש"ב

(ה) דין ג' אם זמן שניהם שוה וכו' עיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סימן תרכ"ח ועיין בספר מה"ש סי' ק"ד

(ו) דין ד' הגה אפילו י"ל נדונייא עם הכתו' כתב הב"ש כ"כ רש"י והר"ן דלא מצינו שום חולק וכו' אע"ג דהטור כתב הרמב"ם חולק עם רש"י בזה אין מוכרח וכו' לכן הכריע רמ"א כרש"י ונכון הוא עכ"ל והריטב"א כת' על פירש"י דאם הדין הוא אפי' בנכסי נדונייא כשאין כלי נדונייתה קיימי' דאי לא היא נוטלתן משום שבח בית אביה אבל מורי רבי' היה אומ' שאין דין זה אלא בעיקר כתו' ותוס' אבל לא בנדונייא דכיון שקיבלם עליו בנצ"ב הרי הם כחוב גמור. וכן שמעתי מפיו שכן דן הלכ' למעשה וכו' ע"ש הרי דהריטב"א ורבו חולקי' ודן הלכה.