ערך השולחן אבן העזר קלה

(יא) ע"כ הרא"ש ראיה מדתניא בפר' האשה שנפלו הרי שהיה נושה באחיו מנה וכו' אלמא אע"ג דכבר המלוה ביד היורש גובה ממנה כתו' ע"ש והראב"ד בס' תמ"ד סי' רל"ה דף ל"ג תמה על הרי"ף שכת' הך ברייתא שהיא דחויה. ועוד דקי"ל מלוה ראויה היא ואין האשה נוטלת בראוי כבמוחזק ע"ש. וכבר כת' הרמב"ן בספר הזכות סי' ל"א דב"ח וכתו' אין גובי' בראוי אבל גובי' במלוה כדאמרי' יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חו"ג מהם והטעם לפי שאין המלוה ראוי לגבי ב"ח משו' דמשתעבד מדר"ן וכו' והובא בבעה"ת שער מ"ג ח"ה סי' ט"ו עש"ב

(יב) כתב הכנה"ג הגה"ט אות טו"ב מי שעשה לב' בניו יורשים והתנה שאם ימות אחד מהם בלא זרע יירשנו האחר ומת הא' בלא זרע אין אלמנתו גובה כתו' מאותם נכסי' דאותו התנאי לא נעשה אלא בשביל אשתו שלא תגבה מהם דאל"כ פשיטא שאם מת בלא זרע שיירשנו אחיו וכו' כך השיב הרי"ף ז"ל פיסקי הר"מ ריקנאטי סי' תקנ"ח והיא בתשו' הרי"ף סי' יו"ד וז"ל. וכן במתנה זו כיון דל"צ לו' מת א' מהם יחזור חלקו לאחיו אין אנו אומרים שלבטלה אמ' אלא לצורך אמ' כן ואיזה ז"ש מת א' מן האחים והניח אשה ולא הניח בנים שלא תטול אותם נכסי' אלא יחזרו לאחיו כאלו א"ל ע"מ שלא תקנה אותם אשתו בכתו' ובזה נכנס אחריך ליקני שהוא תנאי קיים וכיון שהיתה מתנה זו מתנת בריא תנאי זה קיים ואין לאשתו כלום לפי שלא נשתעבד לה שהתנאי היה בשבילה עכ"ל מבואר דס"ל דאפי' לא התנה בפי' כיון דלא היה צ"ל אם מת א' יחזור חלקו לאחיו אמרי' דלא לבטלה אמ' כן אלא לטפויי שלא תטול אשתו כתו' מהם ותנאו קיים ומהר"ב אשכנזי בתשו' סי' ג"ל כתב על א' שצוה מחמת מיתה כן שב' בניו ראובן וש' יורשיו איזה מהם שימות ובנים לא יהיו לו יירש אותו אחיו וז"ל וכת' דיש לנו לו' דל' יתירה לטפויי אתא ונימא דהו"ל כאלו התנה בפיר' שלא יתן ולא ימכור לאחרים אלא יורשינו לאחיו דאם לא תאמ' הכי למה הוצרך לפרש שאם ימות בל"ז יורש אותו אחיו וכו' ואפי' התנה כן בפי' כגון דאמר פ' בני יירש ע"מ שלא ימכור ולא יתן אין ממש בדבריו ואין התנאי מועיל בירושה וכו' ואפי' תימ' דתנאי כי האי מועיל כיון דאינו עוקר הירושה דדוקא כשהתנאי. עוקר הירושה כגון דקאמר פ' בני לא יירש הוא דאינו מועיל אבל כשהירושה עומדת במקומה אלא דמתנה עליה תנאי מבחוץ יש לבעל דין לחלוק מ"מ בנ"ד כיון דלא התנה כן בפי' וכו' ע"ש ונר' דאם התנאי מועי' בירושה אפי' לא התנה כן בפיר' כיון דלא היה צ"ל שאם מת בלא בנים יירשנו אחיו אמרי' דל' יתירה לטפויי אתא שלא יוכל ליתן ולמכור לאחר אלא יירש אחיו או שלא תטול אשתו כתוב' מהם דלא נשתעבדו לה כמ"ש בתשו' הרי"ף וכן קי"ל בח"מ סי' קי"א ס"ג אם נתנו ללוה מתנה על תנאי שלא תחול עליה שום שיעבוד לא חוב ולא כתו' שקדם למתנה ולא יחול עליו להבא התנאי קיים ולא יגבה ב"ח ממנה וכו' ע"ש וא"כ אפי' לא התנה כן בפיר' דרשי' לחון יתירה לטפויי מיהו ה"ד במתנת בריא מדכ' הרי"ף בתשו' כיון שמתנה זו היתה מתנת בריא תנאי זה קיים וכו'. משמע דאם צוה כן מחמת מיתה או מתנת ש"מ דאפי' לשון מתנה ליורש הוי ירושה אין תנאי מועיל בירושה וכ"כ מהריט"ץ סי' פ"ו דלא מהני תנאי בירושה וכן דעת תשוב' הגאו' שהביא מרן הב"י בח"מ סי' רמ"ח ע"ש וכ"כ הרשב"ש בתשו' סי' ק"ץ ע"ש

(יג) דין ג' וי"א שאינה גובה ובח"מ סי' קי"ח סתם כן משום שהא' מוחזק והממע"ה הח"מ ע"ש וליתא שהרי כ' מהר"ם בתשו' המיי' דשייכי לה' אישו' סי' ה' בד"ה אוהב כסף וכו' וז"ל לא מהני חזקה לאפקועי שיעבוד כתו' ושיעבוד ב"ח מלקוחות דגובה מהם לעולם אף ע"ג דהחזיק לוקח כדפי' וכו' ולא שייך נמי טועני' ליורשי' ואלו היה אביהם קיים היה מברר שלקח מן האש' וחזר ולקח מן האיש וכו'. אבל לבדות דבר חדש כדי להוציא הקרקע מיד בעליו לא טעני דקרקע בחזק' בעליה קיימת עד שיתברר לנו שיצא מחזקתו וא"כ שיעבוד הקרקע הוי בחזקת ב"ח וכתובת אשה שקדמו עד שיתברר שמחלו לשיעבוד וכו' עכ"ל אלמא ב"ח הוא מוחזק לגבי הלוקח ומדברי הטור ח"מ סי' קי"ב דמוכח דמקבל מתנה מיקרי מוחזק לגבי ב"ח היינו בס' אם חל שיעבודו על הנכסים כמ"ש ה' פמ"א סי' צ"ג אבל אם ודאי נשתעבדו הנכסי' והס' הוא אם פקע השיעבוד הב"ח מיקרי מוחזק בשיעבוד ועל הלוקח להביא ראיה דפקע שיעבודו דומיא דברי' בחיובא וס' במחי'. והש"ך שם בסי' קי"ח חמה למה סתם כדברי הרמב"ם ע"ש וכבר הרשב"א במיוחסו' סימן ע"ט האריך והסכים דאין חי' בין ב"ח לכתו' אשה ושכן נראה דעת הרי"ף שהביא הברייתא בצורתה ולא פיר' אבדה מב' ולא מא' עש"ב. וכ"כ בעל העיטור בדיני המחאה דף פ"ח וז"ל אלא דא"ל התם היא דאפסדה אנפשה ואף ע"ג דלא גרסי' בספרי' אלא הכי איכא לפרושי ע"ש

(יד) דין ד' עד שיעשו פשרה ביניהם וכ' ה' ח"מ וה' ב"ש דאם השנייה רוצה להתפשר עם הלוקח תפסיד הראשונה ואם הראשונה רוצה להתפשר עם הלוקח תפסיד השנייה ואם הראשונה והשנייה יפשרו אבד הלוקח זכותו ע"ש. והתוס' בס"פ מי שהיה נשוי בד"ה ומוקמי' וכו' כ' תימא מעיקרא נמי נוקמיה ביד הלוקח אפוכי מטרת' ל"ל וכו' ואמר ר' דנ"מ כשיוציא הבעל מיד הלוקח תחילה אם יעשה פשרה בינו לאחרייך יפסיד הלוקח ואין נר' לי דא"כ וכו' ע"ש במהרש"א. ונראה דבמתני' ניחא דחוזרים חלילה עד שיפשרו ביניהם שנים מהן אפי' יפסי' הלה כיון דבכולן אית פסיד' וס"ד אע"ג דלוקח הוא דאית לי' פסידא אם יעשה פשרה בינו לאחרייך יפסיד הלוקח ודחו דאם כן וכו' מיהו למסקנא דלאו דוקא קאמר שיוציא הבעל אלא מתוך וכו' מוקמי' לה בידה דלוקח משו' דאית ליה פסידא ולא יוכל בעל להוציא מידו ה"נ ז"ל במתני' מתו' וכו' וכ"כ הריטב"א שם וז"ל כבר פי' בשם ר"ש משע"ן דלאו דוקא השנייה מוציא' והראשו' מוציאה דאטרוחי בי דינא כולי האי לא מטרחי'