ערך השולחן אבן העזר קלג

שאינו יכול לטעון פרעתי כגון שהוא תו"ז או שא"ל אל תפרעני אלא בעדים הוא דע"פ קודמת לשטר מאוחר וכן מבואר בתשו' הראב"ד הביאה בעה"ת שער ס"א והטור סי' ק"ד ע"ש וא"כ טועני' להם שמא פרע ואע"ג דלא ידעי' אם המודעא קודם המכר או אחר המכר כיון דמס' מוקמינן ארעא בחזקת מרה קמא ונאמן לו' שהמודעא קודם המכר והמעו' הוי מע"פ ונאמן לו' פרעתי ב"ד טועני' להם כן וטורף בעל השטר הקרקע ולא עוד אלא אפי' המוכר או היורשים מודים שהמודעא היתה אחר המכר וזכה הלוקח בקרקע כדין טורף בעל השטר

(ג) ומ"מ לא נהגו לגבות ממטלטלי שמכר או נתן וכו' מרן בתשו' אבקת רוכל סי' ע"ו כ' שאפי' נתן במתנת בריא האשה מוציאה מהם בשט"כ שהוא קדום ואף ע"פ שאין במטלטלי דין קדימה כיון בשט"כ דידן אנו כותבי' מטלטלי אגב מקרקעי חזרו המטלטלי כמקרקעי דיש בהם דין קדימה ואע"פ שעכשיו משום תקנת השוק לא נהגו הוציא מטלטלי שמכר ונתן אפי' כתוב בשטר שיעבוד מטלטלי אגב מקרקעי א"ל דמתנה כה"ג להפקיע כתו' האשה לא שכיחא ולית בה מנהג ושפיר מוקמי' לה אדין תורה וכו' עכ"ל הוא היפך דין זה דאין מוציאי' לכתו' אשה מטלטלי' שמכר ונתן הבעל משום תקנת השוק ואפשר דסבי' ליה דאפי' מתנה להפקיע כתו' אשה לא שכיחא איכא תקנת השוק כמ"ש מהראנ"ח ח"ב סי' צ"ד בתופס לב"ח דשייך תקנת השוק ול"ל דהתופס לב"ח הוי מילתא דל"ש ואינו בכלל התקנה דומיא דמכירת שטרות דהתם לא מטעם מילתא דל"ש לבד אלא משום דלא יצא לגמרי מתחת ידו וכבר כתוב בס' עה"ש סי' ס' סק"ח שכן נראה לכאורה דהא כל מתנה ל"ש ואפ"ה נהגו בה תקנת השוק וכן כת' הטור שם ובסי' קי"א בשטרות ב' טעמים דמכירת שטרות ל"ש וגם לא יצא מתחת ידו לגמרי אבל מרן שם בש"ע לא כ' רק הטעם דל"ש נראה דס"ל דסגי בה"ט ונ"מ אם מכר ונתן השט"ח במעמד ג' דיצא מרשותו

(ד) ולא אפי' ממטלטלי' שמכרו היורשים וכו' הח"מ דייק מדכתב גבי דידי' שמכר ונתן וגבי יורשים לא נקט שנתנו ש"מ אם היורשים נתנו במתנה ליכא תקנת השוק והביא הב"ש ע"ש והסמ"ע בסי' רנ"ב סק"ו כ' ושם במישרים כתב דאפי' נתנו היורשי' ס"ל להרא"ש דשייך תקנת השוק גם במתנה והב"י ומור"ם תמהו מפני שכ' ס"ל דאם היורשים נתנו בעצמם לאחרים המקבל מתנת ש"מ חוזר ומוציא מידם ואני תמיה על ב' המאורו' הגדולים איך אישתמיט להו מ"ש הטור סי' ס' שאין מגבין לב"ח מטלטלי' שמכר ונתן הלוה מפני תקנת השוק וכו' ע"ש ונראה דהב"י ומור"ם ס"ל דדוקא בנתן הלוה איכא תקנת השו' אבל היורשים שנתנו במתנה ליכא תקנת השוק אבל הסמ"ע ס' ליה דאין חי' עין הוא ליורשים וכן כתב הכנה"ג בס"ז אות ט"ז דנתנו היורשים איכא תקנת השוק וכבר האריך הכנה"ג בח"מ סימן רנ"ב אות ה' ובתשו' בעי חיי סי' קצ"ו דף רמ"א ע"ש ונראה העיקר כדעת מרן ומור"ם דבמתנת היורשים ליכא תקנת השוק דהרי הרשב"א ס"ל דבמתנה לא עשו תקנת השוק ובס' עה"ש חח"מ סי' ס' כתב דס"ל למהר"ם מטראני ומהרי"א דס' במתנה אם עשו תקנת השוק מעמידים הדבר על דין תורה אפי' להוציא ממון וכ"כ מהרח"ש חא"ה סימן ן' דכיון דאיכא ספ' ופלוגתא אם יש תקנת השוק או לא ושמעון בא מכח הדין אין לבטל הדין מכח ס' תקנה דיד בעל התקנ' על התחתו' כמ"ש הרא"ש וכו' ותשו' הרא"ש הביאה הטור סי' קי"ח על תקנה שהאלמנה והיורשים חולקי' וכו' דאמרי' דיד בעל התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מד"ת שתטול האלמנה כל כתוב' וכו' וכת' הרשב"ץ בתשו' ח"ב סי' רצ"ב תי' ב' אעפ"י שהיה דעתינו לדון שתהיה יד התובע על התחתונה כדין כל ס' תביעת ממון בטלנו דעתינו מפני דעתו כי רב מובהק הוא וכו' משמע דאפי' תפס מוציאין ממנו דלא מהני תפיס' בתקנות שהיה דעתו לדון שתהיה יד התובע על התחתו' שלא להוציא ממון וחזר ובטל דעתו מפני דעת הרא"ש דאין תפיסתו כלום. וכ"כ מהר"י עייאש בתשו' ח"ב סי' קכ"ג ע"ש וא"כ ה"נ דס' ופלוגתא במתנה אם יש תקנת השוק מעמידין אד"ת ומוציאין מיד התופס ומרן הב"י בח"מ סימן ס' דקי"ל כהרא"ש דעשו במתנה תקנת השוק משום דמוקמי' ממון בחזקתי' ע"ש אבל לגבי היורשים שנתנו מעמידי' הדבר אד"ת

(ה) דין ב' אין עיקר כתו' ותוס' נגבי' אלא מהזיבורי' וכו' אבל נדונייא דינה כחוב וגובה מן הבינונית והמ"מ ריש פי"ו מה' אישות כת' בשם הרשב"א דכל דתלי' בלשון כגון מוכרת ומוחלת כתוב' אף הנדונייא בכלל שאף היא נקר' כתו' אבל במה שהכתו' חלוקה בדיני' משאר ב"ח לא נקיל בנדונייא משאר ב"ח וכ' מהרימ"ט בסי' ב' דהרשב"א בר"פ הנזקי' גבי כתו' בזיבורית שכ' כמס' דא"ל שאפי' נדונייא אינה נגבית אלא מהזיבו' כיון דלא שייך נעילת דלת אין זה סותר וכו' דשאני הכא דב"ח גופיה דיני' בזיבו' כדיליפי' וכו' אלא משום נ"ד בפני לווין אמרו בבינונית ובנדונייא דליכא נע"ד מוקמי' לה אדיני' ע"ש ודברי הרשב"א הביאם הב"י ריש סי' ק' ע"ש. ובתשו' הרשב"א ח"ד סי' קנ"ב דף ל' האריך וכ' שם וז"ל וא"ל דלגבי שבח דוקא תוס' אבל נדונייא שהכניסה לו משלה חוב הוא ולמה נקיל בו יותר מחוב דעלמא וכו' ונראה שהרמב"ם סובר כן שהנדונייא כחוב בעלמא וכו' ויותר מכן נראה מדבריו שהנדוניא נגבית מיניה דידיה מן הדין אפי' מן המטלטלי כחוב דעלמא אלא שבזה לבי מגמגם מההיא דנדרי' דף ס"ה דהתם קתני שהיתה כתו' ד' מאות זוז ועלה קאמרי לימא קסבר ר"מ כתו' גובה מן המטלטלי' ואי בעיקר כתו' בלבד אמ' היאך כתו' ד' מאות זוז וכו' וכן במה שאמ' שאין נגבית אלא מן הזיבורית ג"כ נר' שהוא סבור דדוק' עיקר ותוספת אבל נדונייא מן הבינוני' כחוב דעלמא ואף בזו אין דעתי מסכמת דהתם לא הקילו בה אלא אוקמו' אדינא משו' דיותר מה שהאיש רוצה לישא אשה האשה רוצה לינשא וב"ח תקנה התקינו בבינו' משו'