ערך השולחן אבן העזר קלב

רמ"א והלבוש דאין העדים בפנינו וכו' משמע דאם היו לפנינו והעידו שהמודעא היתה אחר המכר נאמני' וכה"ג דקדק מרן הב"י ח"מ סי' מ"ה הביאו הד"מ והסמ"ע שם ס"ק כ"ט גבי שטר שהיו עדיו מרובים ונמצא א' מהם קרוב וכו'. ואין העדים קיימים כדי לשאול אותם וכו' משמע הא אם העדים קיימים צריך לשאול אותם ונאמני' לו' שכולם ישבו לחתו' אע"פ שכ"י יצא ממקום אחר ולא הוי כמגיד וחו"מ וכו' ע"ש. וה"נ משמע דנאמנים העדים לומר שהיתה המודעא אחר המכר אפי' כת"י יוציא ממ"א דאם לא נתקיימה חתימת העדים אין המודעא כלום ואלו בס"ס מ"ו קי"ל דעדים החתומים על השטר שאמ' שהלוה היה קטן באותה שעה אינם נאמנים וכת' הש"ך כיון דחזק' אין העדים חותמי' אא"כ נעשה בגדו' צריכי' הם לבדו' אם הוא גדול וכל שלא בדקו רשעים הם ואין ארם מע"ר הרשב"א וא"כ אפי' אין כת"י יוציא ממ"א אין נאמני' עכ"ל ותשו' הרשב"א היא בס' תולדות אדם סי' קצ"ו וז"ל ומסתברא דרבנן דוקא בקטנים היינו הוא שאמ' שנאמני' לפוסלו מפני שאין משימים עצמם רשעים שבשעה שחתמו קטני' הם ולא היו יודעים לעשות דין אבל במעיד על אחרים. וי"ל לבדוק שמא קטנים היו אין חיובם חיוב ואלו לא בדקו רשעים הם ואין נאמנים ואף ע"פ שיש לבעל דין לחלוק ולומר דאין משימים עצמם רשעים לפסול עדותם של עכשיו בכך לפי שזה אינו נודע לכל וכו' מ"מ כיון שאמר רשב"ל חזק' אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדו' ועל אותה חזקה אנו סומכי' אפילו להוציא ממון אלמא דבר הנודע ומוחזק לכל הוא וכל שעשה כן רשע מיקרי ואין אמע"ר עכ"ל ואם כן א"א דאמרי' חזק' זו דאין העדי' חותמי' על המודע' עד שידעו שהיתה קודם המכר אפילו להוציא. ממון לא היו העדים נאמני' אפי' אין כת"י יוצא ממ"א א"ו לא אלימא חזק' זו להוציא ממון ודוקא בקרקע דהוי בחזק' בעליו אמרי' מסתמא היתה קודם המכר והבא להוציא מחזק' עליו הראיה וכעין זה הוכיח מהר"ם די בוטון בתשו' סי' יו"ד מדכ' הטור סי' מ"ה בשם הגאונים אי איתנהו לסהדי קמן וקי"ל בהו דלא ידעי למיקרי וכו'. ואי אמרי' אקרי' ליה למאן דידע למיקרי סמכי עלייהו וכו' משמע דאי אמרי' לא אקרי' ליה נאמני' והשטר פסול והדבר מוכרח מצד עצמו ראם אין נאמני' למה דייקי' ושיילי' להו כיון דעכשיו אינם נאמנים משום חזק' דאין העדים חותמים אא"כ קראו לפניהם וכמו דלא שיילי' אם נעשה בגדול משום דסמכו' אחזק' כן אין לנו לשאול בזה אלא ודאי כיון דקי"ל דאינם יודעי' לקרות והם לפנינו לא אלימא האי חזק' כ"כ וכו' ע"ש. א"ק דהא שם סומכים על חזק' דאין העדים חותמי' אא"כ קראוהו ויודעים לחתום אפי' להוציא ממון אע"ג דנאמנים לומר לא איקרי' ליה והשטר פסול ומ"מ אפילו דבמודעא שאין בה זמן נראה דלא אמרי' חזק' דלא חתמו העדים אם לא ידעו שהיתה קודם המכר להוציא ממון אלא דוקא בקרקע דהוי בחזק' בעליו אמרי' מסתמא היתה קודם המכר להעמיד הקרקע בחזקת בעליו ואת"ל דאפי' במטלטלין אמרי' חזק' זו להוציא מיד הקונה מ"מ במודעא שיש בה זמן אבל אין העדים זוכרים זמן המכר לכ"ע אין עידי המודעא צריכי' לחקו' דבר זה ואם כן אין זמן המודעא מוכיח על זמן המכר דאף ע"ג דזמן המודעא אחר נישואי האשה אפשר שהמכר היה קודם ולא נשתעבד לה וקי"ל בסי' קי"ב דאין המלוה טורף מלקוחות מס' ע"ש. אבל יש לתמו' דקי"ל סס"י מ' מי שמכר שדהו ומסר מודעא קודם לכן בענין שהמכר בטל המעות של האנס שביד המוכר י"ל דין מע"פ ואינו טורף ממשע' וכו' וגם נאמן לו' פרעתי וכ' הפרישה שם פי' אם בא כ"ח של המוכר לטרוף מן האנס אין האנס יכול לטרוף ממה שמכר המוכר אחר קנייתו וממילא יכול לטרוף מיד זה האנס אפי' ב"ח המאוחר לקנייתו ונראה דאפי' למ"ד לקמן סס"י ק"ד דמע"פ מוקדמת קודמת למלוה בשטר מאוחרת כה"ג לא אמ' עכ"ל א"כ אפי' היה נישואי האשה אחר המכר אם המודע' קיימת ובטל המכר טורפת מיד האנס ואפי' הוי מע"פ מוקדמת דקודמת למלוה בשטר מאוחרת כבר כ' מהרשד"ם חח"מ סי' רע"ה דה"ד כשהמלו' ע"פ מוקדמת ודאי כדכת' רבי' האיי בסימן ק"ד כיון דעדי' מעידים שקדמה משמע דס' קדמה מודה דמלוה בשטר קודמת והביאו הכנה"ג בסימן ק"ד אות מ"ט ע"ש ותוסיף שם מהרשד"ם ועוד דהוי ס"ס אם הל' כהרי"ף ואת"ל הל' כרבי' האיי שמא מלוה בשטר קדמה ע"ש מיהו א"ל דה"ד אם באו ב' לגבות אבל אם קדם מע"פ וגבה אפילו אין עדים שקדמה אין מוציאי' מידו וכן כ' הרשב"א במיוחסו' סי' כ"ב וז"ל עוד מ"ש שאין בד' שיזכה זה בחתי' של לוה להוציא מיד שיעבוד מלו' שבשטר ואע"פ שהמלוה בשטר מאוחרת מחת"י של זה דדילמא השתא הוא והקדים זמנו משום קנונייא וכו' ואלו באו כולם כא' לגבות מב"ח ולא היה בהם אלא כדי שטר א' אפשר היה לומר דמלוה בשטר יהבי' הכל שאין להם עדים ממש ששטרו קדם ומשום אותה חששא שאמרת אבל היכא שקדם זה וגבה איך תוציא מידו ממו' מס' וס' ממו' לקולא ואצ"ל למ"ד ב"ח מאוחר שגבה מה שגבה גבה אלא אפי' למ"ד לא גבה ה"מ היכא דהוי ודאי מאוחר אבל מס' היאך אתה עושה שטרו של זה שכתוב מוקדם ודאי מאוחר ותוציא ממון מזה שכבר גבה וכו' עכ"ל. הרי דבס' איזה הוא מוקדם אם באו ב' לגבות נותני' למלוה בשטר אבל אם קרם שבע"פ וגבה אין מוציאין מידו מס' ואפי' הוי ס"ס שמא מלוה בשטר קדמה ואת"ל לא קדמה שמא הל' בהרי"ף דאפי' מלוה בשטר מאוחרת קודמת למלוה ע"פ דהוי כמשועבדים ואפי' גבה מוציאין מידו כבר הסכימו רוב האחרונים דאין מוציאי' ממון מיד המוחזק אפי' בכמה ספיקי ע"ש ומ"מ נראה דודאי קרקע שביד האנס לא חשי' כגבוי והרי הוא בחזק' המוכר וטורף אותו מלוה שבשטר ודין האנס עם המוכר על המעות דהוי מע"פ וכבר כת' הש"ך בסי' צ"ט סק"ג דאפי' יש עידי הלואה אם הלוהו סתם בענין שיכול לטעון פרעתי נותני' לב"ח בשטר מאוחר ודוקא כשיש עידי הלואה בענין