ערך השולחן אבן העזר קל

אבל מ"מ הלוקח חוזר על הלוה לפרוע מעותיו וכ"ש על המלוה שמכר לו את השדה באחריו' ויכול לסלקו במעות אע"פ שגבה זה אותו קרקע בחובו עכ"ל הרי שהראב"ד דחה זו דדוקא בגזלן אמרינן דאם קנאו או גבאו בחובו מהנגזל לאוקמי קמי לוקח קאי אבל ב"ח שמכר או נתן קודם גבייה אף ע"ג דאחר שהגיע הזמן גבאו בחובו אין מכירתו ומתנתו כלום ונראה דאפי' לא חזר המוכר לאחר שבאו לעולם ומת דיורשי' יכולי' לחזור דממילא המכר בטל כמ"ש הרא"ש הביאו הטור סימן צ' במתנת הברחה מבעלה דאם מת בעל ואחר כך מתה היא קודם שחזרה בה מן המתנה חוזרי' הנכסי' ליורשי' וכו' מידי דהוה אמתנת שכ"מ בכולן דאם עמד חוזר ואם עמד ונתרפא מאותו חולי ומת אח"כ קודם שחזר בו נתבטלה המתנה ממילא וקי"ל הכי כמבואר בב"י שם והב"ש ס"ק כ"ט ע"ש. וה"נ דכוותה אם המוכר מת אחר שבאו לעולם קודם שחזר בו בטל המכר ממילא וכן דעת הרשב"א בתשו' ח"ג סי' קי"ד וז"ל ומ"ש כי מה שקנתה וכו' לאחר זמן המתנה לא קנו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם כדין טען ומ"מ אף בזה יש מקום עיון דכיון דלא חזרה בה ניחא לה דלקנינהו ומשקנאתן ולא חזרה בה עד יום מיתה ואלו קדמו ותפסו קננהו מקבל מתנה והראיה מדגרסינן בפ' אז"נ המוכר פירות דקל לחבירו וכו' אף משבאו לעולם יכול לחזור כו ואר"נ מודינ' דאי שמיט ואכיל לא מפקי' מיניה וליתא דשאני התם דשמיט ואכיל באפי מוכר והלה שותק ש"מ דמחילה הוא שמוחל ללוקח במה שליקט אבל כאן שכבר מתה מי מחל לו וכו' עכ"ל

והנה ה' פרח מטה אהרן ח"א סי' ט"ו כתב לתרץ קו' מהרימ"ט על דברי מהריק"ו דהכא כיון שהוא משועבד לחו' הוי כאלו בא ליד ואף על גב דאינו שלו לגמרי מ"מ מהני השעבוד לכשתבא לידו יזכה מקבל מתנה ממילא ואינו יכול לחזור בו עש"ב ונראה דבמשכו' אמרי' הכי כמ"ש בעל המאור בפ' כל שעה וז"ל וש"מ דישראל המלוה על המשכון בעלמא אע"ג דלא א"ל מעכשיו קני ליה בדר"י דאמר מנין לב"ח שקונה משכון וכו' דאע"ג דבמשכנו בשעת הלואתו לא קנה שאני הכא כיון שסופו לקנותו קנאו למפרע וכו' ואי אקדיש או זבין שפיר עבד והאי דינא במטלטלי' לחוד הוא ולא גמרינן מיני' למקרקעי שהקרקע בחזק' בעליה עומדת עד שעת גוביינא ולא שייך בהו דר' יצחק עכ"ל הרי דבמטלטלי' אפי' משכנו בשעת הלואתו אם הקדיש מלוה או מכר ש"ד מיהו ה"ד במשכון דאע"ג דמשכנו בשעת הלואה לא קנה מדר' יצחק כיון שסופו לקנותו קנאו למפרע אבל בשעבוד בעלמא לא וכ"כ הרמב"ן במלחמות שם דלמסקנא אפי' במשכנו בשעת הלואתו קנה משכון ואם הקדישו או מכרו ש"ד וכ"כ הריטב"א בחי' לקידושין דף ח' ע"ש ובקרקע דעת בעל המאור דאם א"ל מעכשיו אפי' לרבא דאמר ב"ח מכאן ולהכא הוא גובה כיון שא"ל מעכשיו קנה למפרע והראב"ד בס' תמ"ד והרמב"ן במלחמות שם חלקו עליו דאפילו במעכשיו לא קנה למפרע משו' דצריך שומא והכרזה ודוקא אם א"ל מעכשיו תהיה קנויה לך באותם מעות עש"ב

(לח) דין ז' כגון פוגמת כתו' וכו' בר"פ אף ע"פ אר"י דתוס' ככתובה לפוגמת וכו' וכתבו התו' והרא"ש דאם פגמה כתו' נשבעת אף על התוס' ואפי' הכתובה בשער א' והתוס' בשער אחר דאי שניהם בשטר א' אפי' לא הוי תוספת ככתו' כך הדין בכל השטרות דפוגם שטרו לא יפרע אלא בשבועה ע"ש וכ"כ תר"י והרא"ה שם ונראה דבחוב אם היו ב' שטרות ופגם א' מהם גובה שטר הב' בלא שבועה כמבו' בבתרא דף קע"ב ובח"מ סי' נ"ג ע"ש ואשמעי' ר' ינאי דתנאי כתו' ככתו' דאפי' הכתו' בשטר א' והתו' בשטר אחר ופגמה הכתו' לא תגבה התוס' אלא בשבועה ואם כן אם הכתו' בשטר א' והנדוניא בשטר א' ופגמה הכתו' גובה הנדוני' בלא שבועה דנדוניא כחוב. ושוב ראיתי להראב"ד בס' תמ"ד סימן רל"ח דף נ"ג שכתב וז"ל הא דאמרי' בר"פ אף ע"פ תנאי כתו' ככתו' לפוגמת וכו' פי' לפוגמת א"ל התקבלת כתובתיך והיא אומרת לא התקבלתי אלא התוספ' א"נ שאמרה לא התקבלתי אלא מנה מאתים הרי היא כפוגמת כתו' ולא תפרע אלא בשבו' וכו' ואלו לא היה התו' כעיקר אלא שהיה עליו דין חוב או דין מתנה אם פגמה העיקר אינה נשבעת וכו'. ומכאן יש ראיה למה שא"א במי שתובע את חבירו מנה מלוה ומנה פקדון והודה לו בא' מהם שאינו מודה מקצת הטענה ואינו נשבע שבועת התורה לפי שהם ב' טענות וכו' שאין חיובו של זה כחיובו של זה שהמלוה אינו יכול ליפטר ממנה אלא בפירעון או במחילה והפקדון יכול להפטר ממנו באונס וכו' עכ"ל הרי דאי לא אמרי' תנאי כתוב' ככתו' היו ב' טענות חלוקות ופוגמת א' מהם אינה נשבעת וא"כ אם הודית שקבלה העיקר והתוס' ותבעה הנדוני' כיון דתוס' הוי תנאי כתו' כעיקר והנדוניא היא כחוב טענות חלוקות הם ואינ' נשבע' וזה נראה דעת רש"י בפ' אע"פ שכ' אם פגמ' תוס' וכו' ע"ש

(טל) אפילו יש לה עדים כמה קבלה ואפילו דקדקה וכו' משמע דאפי' פגמ' בעדים וגם דקדקה וכו' צריכ' לישבע וכ"כ ה' כנה"ג כתשו' בעי חיי ח"ב סי' קי"ג ע"ש

(מ) כתב הט"ז דאם ייחד הבעל עדים בפי' שיהיו עדים על הפירעון א"צ שבועה אלא אם טען השבע לי וכו' מדכ' רש"י או"ד איתרמי ליה לאו משו' דדק הוא אלא איתרמי דהוו עדים התם בההוא זימנא אבל הפרישה ס"ל דאפי' ייחד עדים צריכי' שבועה וכן נראה מדכתב הטו' ומרן בח"מ סי' פ"ד אפי' היו עדים בשעת הפרעון או שכ' לו שובר במה שפרע וכו' והא ודאי דק ולא דאמינו עד שיכתוב לו שובר וה"נ אפי' ייחד עדים אמרי' איתרמי באותה שעה שהזמין ערים וע"ש בהסמ"ע ורש"י הובא בס' א"ז פי' או"ד איתרמי

(מא) דין ט' וכן אם טורפת מלקוחות וכן אם גירשה ולא הספיק' לגבות כתו' עד שמת ובאה לגבות מן היתומי' צריכה לישבע וכבר הוכיח כן הרשב"א בתשו' ח"א סי' אלף וצ"ג ובתשו' ח"ג סי' ט"ל עש"ב: