ערך השולחן אבן העזר קכט

במשכון לכך מהניא לה תפיסת' במטלטלי כאלו קנויי' לה למפרע אם נשבעה לבסוף מה שאם כן בקרקעות אבל הרמב"ן במלחמות שם דחה סברת בעל המאור וכתב דלמסקנא אפי' אביי לא סבר למפרע הוא גובה אלא בקרקעות אבל במטלטלי מודה דמכאן ולהבא הוא גובה אלא הכא כשהרהינו אצלו וכ' עוד על בעל המאור שסובר שהמשעבד מעכשיו חמץ לגוי לגבות ממנו מעותיו למפרע הוא גובה אין הדבר כן שאין כאן קנין אלא שעבוד ועדיין טעמו של רבא במקומו עומד כיון דאלו הוה ליה זוזי הוה מסלק ליה בזוזי אשתכח דהשת' הוא דקני קנין גמור ועוד השתא שעבוד בעלמא רמי עילויה ולא שמענו לשטר שיש בו אחריות נכסי' שיהיה מלוה יכול למכור ולהקדיש אף ע"פ שא"ל מעכשיו וקנו מידו אלא הא דאוקימנ' מתני' דא"ל מעכשיו היינו דא"ל אם לא הבאתי לך מכאן ועד יום פ' הרי הוא שלך מעכשיו וכו' אבל בריית' דלא א"ל מעכשיו אלא שהרהין חמצו אצלו ואמר אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פ' תהא זה גובה בחובך וכה"ג מכאן ולהבא הוא גובה שהדין נותן שיהא זה מוריד שלשה לשום ויגבה אותו בשום הדייני' בשעתן אין כאן קנין וה"ה נמי אפי' א"ל מעכשיו אלא דלא שייך מעכשיו לגבי שעבוד וכו' וכ"ש שאני אומר דכיון דנפסק לנו הלכה מפורשת שאין הבכור נוטל פי שנים במלוה בין גבו קרקע בין גבו מעות ממילא שמעי' וק"ו וכ"ש הוא דאי אקדיש מלוה או זבין לאו כלום הוא שאין אדם מוכר ונותן בראוי כבמוחזק וזה אינו צריך לפנים ושנוי הוא בבכורות הבכור והיורש את אשתו והמתנה אינם נוטלים בראוי כבמוחזק ודבר פשוט הוא וכו' עכ"ל

(לו) אבל קרקע אפילו נשבעה לבסוף אין מכרה ומתנתה קיימי' וכו' בטור והב"י מבואר דהרי"ף ס"ל דאפי' מכרה קרקע קיים אם נשבעה לבסוף וכ"כ הרשב"א וכו' ותשו' הרשב"א היא בח"ד סי' קמ"ב ע"ש. ואם נתנה קרקע ואגבן מטלטלי נראה אף ע"ג דלא קנה הקרקע קנה המטלטלי דדוקא הקרקע לא קנה כיון דאי' פלוג' אוקי קרקע בחזקת בעליו אבל לגבי המטלטלי' דשייך בהו תפיסה אין להוציא מידו דמהני דקנה קרקע לענין דקנה מטלטלי' אגבן ה' בית דוד סימן נ"ז ע"ש

(לז) הגה אבל אם לא חזרה מכירת' ומתנתה קיימי' מעכשיו ז"ל מהריק"ו אע"ג דפסק מהר"ם שאין במתנתה ממש שנתנה קודם שנשבע' וכו' מ"מ דבר פשוט דה"ד לענין שלא תחול המתנ' למפרע משעת הנתינה ונ"מ אם בין המתנ' לשבו' לוותה מאחר או אם חזרה אבל שלא תחול המתנה משעת השבועה ואילך אם לא קדם לה דבר אחר המבטלה דבר פשוט דמודה הוא שהמתנה קיימת דאמאי לא וכו' ומהרימ"ט חא"ה סי' מ"ד תמה כיון דבאותה שעה לא היו הנכסי' שלה אלא שעיבוד' בעלמא מה מהניא מה שנשבעה אחר כך למה שנתנה בתחילה דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ועוד דראית מהר"ם מהך דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וכו' ונראה מאחר שנשבעה שכ' מהר"ם היינו עם גביית ב"ד יש להעמיד דברי מהריק"ו שאם גבתה אותם מנכסי' שנתנה ע"פ ב"ד ובשבו' תתקיים המתנה אם לא קדם לה דבר המבטלה וכדאמרי' בפ"ק דמציעא המוכר שדה שאינה שלו וחזר ולקחה מבעלים הראשונים מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו מ"ט ניח' ליה דניקו' בהימנותי' ואמרי' התם גבייה בחובו וכו' ע"ש. וכ"כ מהרש"ך ח"ב סי' א' דדין זה דומה ללוקח מהגזלן בח"מ סי' שע"ד וכו' ע"ש וא"כ פשיטא דהא דאמר רבא דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואם מכר המלוה אין מכירתו כלום ה"ד לענין שלא תחול למפרע ואם חזר בו קודם בטל המכר אבל אחר שגבאו בחובו חל המכר ועיין בתוס' במציע' דף י"ו בד"ה בההיא הנאה וכו' וכ' מהר"ם ומהרש"א שם דהכא כיון דהשדה כבר ביד הלוקח ס"ד דלוקח דטרח דליקו' בהימנותיה אבל באומר שדה לכשאקחנה תהא קנוייה לך דאין המכר ביד הלוקח לא ס"ד דלוקח וכ"כ בס' א"ז בשם גי' תוס' ומהר"י הכהן והריטב"א והר"ף שם תירץ דבגזלן שהשדה כבר בידו ס"ד דלוקח דבקל ימכרנו הנגזל שהרי אינ' בידו אבל התם דהשדה ביד בעליו לא ס"ד דלוקח דמי יכריחנו למוכרו ע"ש וא"כ רוקא גבי נגזל שהשדה כבר בידו ס"ד דלוקח אבל ב"ח שמכר קרקע הממושכן אצלו קודם שגבאו בחובו כיון שלא היה בידו המכר בטל אפי' אחר שגבאו בחובו כדקי"ל במוכר דשב"ל או שלא ברשותו דיכול לחזור בו אפי' אחר שבאו לעולם וא"ל דב"ח שמכר דבר הממושכן אצלו הרי הוא בחזקתו מה שא"כ מוכר שדה לכשיקחנה דמחוסר מעשה וכה"ג קי"ל בח"מ סי' רמ"א האומר לחבירו הריני נותן לך כו"כ ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אם אמר לו ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שבטל תנאו וכ' הסמ"ע ס"ק כ"ג דלעולם מוקמי' מסתמא שנשאר הדבר כמו שהיה מעיקרא מש"ה צריך להביא ראיה שנשתנה הדבר ולא קיים התנאי ע"ש. וא"כ א"ל דמוכר שרה לכשיקחנה הרי היא בחזקת בעליה דמסתמא נשאר הדבר כמו שהיה מעיקרא מש"ה לא ס"ד דלוקח אבל דבר הממושכן אצל המלוה אדרב' צריך מעשה לפרוע ולפדות משכונו מש"ה סמכא דעתי' דלוקח אבל מדברי הרמב"ן במלחמות בפר' כל שעה גבי ב"ח שמכר דלא חל המכר כלל כיון שלא היה מוחזק בו בעת המכירה והוי כמו הבכור דאינו נוטל פי שנים בראוי עש"ב. ושוב מצאתי להראב"ד בס' תמים דעים סימן רמ"ה דף ע"ד ע"ב שכתב וז"ל ולדעת רבא נמי אי זבין קודם גוביינא ומטא גוביינא ואזיל ליה לעלמא אפילו לא אמר ליה מעכשיו א"ד דקני ליה לוקח כההיא דאמרי' במציעא גבאו בחובו אי אמר האי ארעא בעינא לאוקמי קמי לוקח בעי ולא גרע האי מגזלן והא אנפא לא מחוורא דהתם כיון דגזל הקרקע ומכרו לזה והעמידו בתוכו והרי הוא תחת ידו כי הדר גזלן וזבין להו מנגזל או דגבי לה בחובי ודאי לאוקמי קמי לוקח קא בעי אבל הכא דמלוה גופיה אכתי לא זכה מידי ולא קאי בגויה הו"ל כמי שאומר שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דלא קני