ערך השולחן אבן העזר קכח

שהנכסים בחזקת' וכן קי"ל בח"מ סי' ר"ן ע"ש וכ' מהרח"ש סימן ל"ג דמהר"מ שפסק הכא לחומרא יחידאה הוא ומהרימ"ט סי' קכ"ד שכתב דמהרח"ש כתב דראב"ן ומהר"ם שפסקו לחומרא יחידי נינהו ותמהני שידוע דמהר"ם באחרוני' אין ערוך אליו וראב"ן בראשוני' גדול שמו ואיך לא נחוש לדבריהם ע"ש וכ"כ ה' פני משה ח"ב סימן נ"ח דמהר"ם וראב"ן פסקו לחומרא וחשש לדבריהם ע"ש לא דקדקו דבתשובו' מהרח"ש שם כ' דראב"ן אפשר בהקדש דוקא פסק כן אבל בעניים מודה דתיקו דממונא לקולא ומהר"ם שפסק לחומרא יחיד הוא ע"ש. וכן מצאתי לראב"ן בספרו דף ק"ט וז"ל ושכ"מ שהקדיש כל נכסיו או הפקיר או חילק לעני' סלקא בתיקו אם עמד חוזר אם לאו ונ"ל בהקדש איסורא הוא ולחומרא ואינו. חוזר בהפקר אם הן בידו והוא קדם וזכה וסילק לעניים ממונא הוא וחולקי' וכו' ע"ש

(לד) וה"מ במטלטלי הר' ח"מ הסכים לתי' א' שכ' מרן הב"י דדוקא אם יש עדים שהמטלטלין היו של הבעל בעי' נשבעה לבסוף אבל אם אין המטלטלי' ידועי' הבעל שהם בחזקת' נאמנת היא במגו ע"ש אבל ה' חוות יאיר סימן קי"ט הסכי' לתי' אחר דלעולם בעי' שתשבע לבסוף ותמה על הח"מ עש"ב ובתשו' הרדב"ז ח"ג סימן תנ"ו משמע דוקא אם ידועי' לבעל ע"ש

(לה) כ' הרא"ש בתשו' אם מכרה מטלטלי' מכרה קיים אפי' לא נשבעה וכ"כ ראב"ן סי' צ"ו על לאה שנשאת לראובן והי"ל בנים ובת ממנו ומת ראובן ונשאת ליעקב ולא היו לה בנים ממנו ומת יעקב ואח"ך נתנה לבתה חפצים ומתה לאה ובאו אחיה בני ראובן ותובעים מאחות' מה שנתנה לה אמם מכח אביהם ואומ' לא נשבעה אמנו על כתובת' והנכסי' בחזקתינו הם נ"ל שאפי' יש להם עדים דשל אביהם היו החפצים שנתנה לבתה אין יכולים להוציא מידה דאמ' בר"פ אלמנה ניזונת אלמנה שתפסה מטלטלי' בכתו' מה שתפס' תפסה ואין היתומים יכולי' להוציא מידה וכיון שכן מתנתה מתנה ובתה נמי הבאה מכח מתנתה אין יכולים להוציא ממנה אפי' לא נשאת אמם ליעקב וכל שכן עתה שנשאת וכו' עש"ב. והרב כנה"ג בהגה"ט אות מ"ה כ' תמה מהרש"ך איני יודע מה יש חי' בין מקרקעי למטלטלי וכו' ובתשו' בעי חיי חה"מ ח"ב סי' צ"ו כ' ונר' לומר דמ"ש הרב דבמטלטלין אם נשבעה אח"כ מתנתה קיימת היינו משעת שבועה ואילך דקנה המקבל שנמצא בידו המתנה בשעת שבועה ומאותה שעה ואילך קנאה אבל במקרקעי כיון דבשעת המתנה לא קנאה המקבל משום שנתנה דבר שאינו שלה אף משעת שבועה ואילך לא קנאה כיון שאין כאן הקנאה. ולפ"ז מ"ש מהריק"ו בשרש י"ח דאפילו מאן דפסק דאין במתנתה מתנה אפי' נשבעת אחר כך דה"ד למפרע אבל משעת שבועה ואילך קנתה היינו דוקא במטלטלי' ולא מקרקעי ואין נר' כן מדברי מהריק"ו ע"ש וז"ל מהריק"ו שם אע"ג דפ' מהר"ם הלכה למעשה שאין במתנת האלמנה ממש שנתנה קודם שנשבעה על כתובתה ולא כדברי רבי' שמחה ור' ברוך וראבי"ה וכ' עוד דאפי' אם לאחר שנתנה נשבעה וכו' מ"מ בשעה שנתנה לא היה לה כח וכו' מ"מ דבר פשוט הוא דע"כ לא קאמר מהר"ם אלא לענין שלא תחול המתנה למפרע משעת נתינה ונ"מ דאם בין מתנה לשבועה לוותה מאחר או חזרה וכו' ועוד אפי' היה מועיל שטר נוצרי כשאר שעבוד דעלמא דנתחייבה לאה לשמעון חתנה באות' מאה פרחים מ"מ אחר שהכניסה הנכסי' לבעלה אין כח ביד שמעון להוציא הנכסים מיד בעלה המוחזק שהרי רבי' אשר דהוא בתרא טפי מרבי' מאיר ס"ל דבמטלטלי' מתנתה או מכירתה חלה למפרע אפי' נעשו קודם שבועה מ"מ לאחר שתשבע נתקיימו למפרע כמ"ש בנו בעל אה"ע וכו' עש"ב. הרי בהדיא דהרא"ש שחי' בין מטלטלין למקרקעי חולק על מהר"ם וסבירא ליה דמתנתה במטלטלין שנתנה קודם שנשבעה קיימי' למפרע כשנשבעה לבסוף ועיין בב"י

ונראה דדמיא להא דאמר רבא בפ' כל שעה דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואם מכר המלוה קודם גבייה אינה מכור' ומוקי מתני' כשהרהינו אצלו ובדא"ל מעכשיו וכת' בעל המאור שם וז"ל ודכות' גבי ב"ח ישראל אי אקדיש מלוה או זבין שפיר אקדיש ושפיר זכין דמהניא ליה תפיסת משכון הואיל וסופו לגבותו בחובו ושמעי' מינה דישראל המלוה את ישראל על המשכון בעלמ' אע"ג דלא א"ל מעכשיו קני ליה בדר"י וכו' כיון שסופו לגבותו קנאו למפרע הואיל ואיכא שום צד במשכון דקני ליה בדר"י ומהני' ליה תפיסתו ה"נ מהני' ליה תפיסתו וגבייתו שהוא גובה אותו בחובו שיהא קנוי לו מזמן הלואתו ואע"ג דלא א"ל מעכשיו ואי אקדיש או זבין שפיר עבד והא דינא במטלטלי' לחוד הוא ולא גמרי' מיניה למקרקעי שהקרקע בחזקת בעליה עומדת עד שעת גביית' ולא שייך למימר בה דר"י אבל ודאי אי א"ל מעכשיו אפי' במקרקעי קני ושפיר אקדיש ושפיר זבין וכו' עכ"ל וכ"כ הרמב"ן בחי' פ"ק דקידושי' ובמשכון דאחרים דמקודשת כדר"י משמע לי מסוגי' דפסחי' בפ' כ"ש דמשכון דתפיס ליה המלוה ברשותו אם לא פרעו בזמנו והוחלט המשכון בב"ד למפרע הוא גובה ואי זבין מלוה או אקדיש משעת הרהנה שפיר זבין וכו' ובכה"ג הוא דאמרי' הכא מקודשת כגון שהוחלט המשכון אח"כ וכו' והובא בתשוב' הריב"ש סי' שצ"ו ע"ש. וכ"כ הריטב"א בחי' שם אלא דס"ל דאשה מקודשת מעתה דשאני קידושי' ממכר והקדש ע"ש א"כ לכ"ע משכון שהוחלט לו קנה למפרע ומכירתו מכירה למפרע וה"נ אלמנ' הוי כב"ח שתופס משכון שהרי כתב הרמב"ם ומרן בסי' צ"ג אלמנה שתבעה מזונות מן היורשי' והם אומרים נתננו לה והיא אומרת לא נטלתי כל זמן שלא נשאת על היתומי' להביא ראיה ותשבע שבו' היסת ותטול וגי' הרשב"א והריטב"א בהר"ם נשבע' כעין של תורה ואזיל לטעמיה דס"ל דאפילו בידו משכון נשבע בנק"ח ונוטל ולגי' הר"ן והטור דנשבעת האלמנה היסת היינו משום דנכסי' מוחזקי' יותר ממשכון כמ"ש המ"מ וע"ש בב"י והב"ש שם א"כ נכסי' מוחזקי' ביד האלמנה יותר ממשכון או