ערך השולחן אבן העזר קכז

רב הושעיא מתה יורשיה מזכירי' את כתו' ומוקמי' לה בנשבעה ומתה וע"כ בשלא הפסידה מזונותיה עסיקי' וכו' וכן היה דן הרא"ה וכו' עכ"ל ובתשו' הרשב"א הביא הב"י כ' אלמנה אף ע"פ שבשעה שמכרה או נתנה עדיין לא היתה ראויה לגבות כיון שנשבעה לבסוף ממכרה ומתנתה קיימי' וכ"כ הרי"ף בתשוב' והביא ראיה מדתנן בפרק אלמנה ניזונת אלמנה בין מן האירוסי' בין מן הנישואין מוכרת שלא בב"ד וכו' וההיא בשלא נשבע' שאינה נשבעת אלא בשתובעת כתו' ואם תבעה כתוב אין לה מזונות וכו' ע"ש הרי שכתב הרי"ף דאינה נשבעת אלא כשתובעת כתו' ותפסיד המזונות

(לא) כתב מהרימ"ט חא"ה סימן מ"ד דהא דנשבעה לבסוף ממכרה ומתנת' קיימי' ה"ד עם גביית ב"ד כמבואר בתשוב' הרא"ש וכו' ע"ש וכ"כ מהר"י בן מיגש בתשו' סי' צ"ו בנתנה נכסי הבעל ומתה אע"פ שיש עדים שנשבעה על כתו' כל שלא הורידוה ב"ד בנכסי בעלה בשומא והכרזה אכתי נכסי בעלה נינהו וחוב בעלמא הוא דאית לה גבי יורשי' למיגב' מנכסי מורישם וכיון שמתה קודם לכן אין מתנתה כלום דהרי לא הקנתם בכתו' בכתיבה ומסירה או אג"ק וכו' עש"ב. וכ"כ בתשוב' סימן ר"י על אלמנה שנשבעה על כתובתה והורידוה ב"ד בנמצא מנכסי בעלה ונתנה אותו לבתה ונשאר לה מסך כתו' שיעור ידוע ולא נשאר מנכסי בעלה דבר שתרד בו והיה לו בית שהיתה ביד גוי ואח"כ החזירה אחר מיתת האלמנה וכו' אם האלמנה נתנה כתו' לבתה בכתיב' ומסירה או אגב קרקע וכל שעבודא דאית בה אז הבת עומדת במקום אמה ומן הדין תרד עתה בבית שהיתה יורדת אמה בה אבל הואיל ולא הקנתה אותה לא בכו"מ ולא אג"ק לא קנתה הבת וכו' ע"ש

(לב) כתב הרדב"ז ח"ב סימן רע"ט על אשה שצוה בעלה תהיה אפטרופ' כל ימי חייה ולא יוכל שום יורש לתבוע ממנה כל ימי חייה שום דבר אלא בשעת פטירת' תחלק היא הנכסי' כמו שתרצה וכו' יכולה לתת מתנה מנכסי' כגון מנכסי נדוניית' או מנכסי מלוג שזכתה בהם בשעת מות בעלה אעפ"י שלא נשבעה שבועת אלמנה אבל אין יכולה ליתן מנכסי בעלה כלום בחייה עד שעת פטירתה וכו' ונר' דהא דיכולה ליתן מנכסי נדוניית' אע"פ שלא נשבעה ה"ד נכסי נדוניית' שהם בעין דנוטלת' בלא שבוע' דומיא דנכסי מלוג אבל אם אין נכסי נדונייתא קיימי' אינה יכולה ליתן מנכסי בעלה אע"פ שהם משועבדים לה והם תחת ידה אם לא נשבע' אין מתנתה כלום. וכ"כ הרדב"ז בתשו' שם סי' תק"א ע"ש עוד כתב הרדב"ז שם דמ"ש אלא בשעת פטירתה תחלק היא הנכסי' כמו שתרצה לא שתוכל ליתן לאחרים דקי"ל לעולם אומדין דעת הנותן ולא תתן הנכסי' לאחר שאין ראוי ליורשו דאין אדם מניח בניו ונותן לאחרים אבל ליורשים יכולה למעט לזה ולהרבות לזה כפי זמן פטירת' אם א' עני וא' עשיר וכו' ע"ש

(לג) כתב ה' כנה"ג הגב"י אות נ"ג הקדישה הנכסים מחיים לדעת הרא"ש שכת' בפ' מ"ש בבעיא דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו דמספ' לא מבטלי' ההקדש ה"נ מספ' לא מבטלי' ההקדש מהר"י וי"ל סימן קע"ה ומהר"ש ן' ויליסיד הגיה עליו הוא אזיל לשיטתי' דפוסק כאשירי בכל דבריו אבל לדידן לא מפני דרבים פליגי עליה ואין מוציאי' מהיורשי' ע"כ ותשו' מהר"י וי"ל סי' קע"ה היא באלמנה שלא נשבעה וצותה לתת מנכסיה לצדקה וז"ל בפ' הכותב במרדכי מייתי פלוגתא דרבוותא בהא אם אלמנה שנתנה ולא נשבעת על כתובת' אם מתנתה קיימת וכו' ואם נפשך לו' כיון שאמרה האשה לתת צדקה הוי כמו איסור וספק איסור לחומרא כדאמרי' בפ' מ"ש שכ"מ שהקדיש כל נכסיו מהו וקיימ' בתיקו וכ' האשירי דמספק לא מבטלים ההקדש התם דהקדיש כל נכסיו בסתם איכא לספוקי דדעתו היה בין יחיה בין ימות ומחיים התחיל ההקדש ולא לאחד מיתה אבל הכא בנ"ד דפי' האשה לאחר מותה בהדיא א"ל שלא התחיל הצדק' מעולם דהנכסי' בחזק' היורשים דמיא להא דאמר רב כל ממון שאינו יכול להוציאו בדייני' הקדישו אינו קדוש וה"נ בשמתה הרי הם ברשות היורשים עכ"ל. ודבריו תמוהים דהרא"ש לא משום ספק איסור לחומרא כ' דאין מבטלי' ההקדש שהרי כת' דאין מבטלי' נמי ההפקר וספק הפקר לקולא כמ"ש הר"ן בנדרים דף ז' גבי בעיא דיש יד לצדקה ולהפקר או לא בשם הרמב"ן והרשב"א גבי צדקה אזלינן לחומרא בכל תיקו דאיסורא וגבי הפקר אין ספק דהו"ל ספק לקולא ע"ש וכן משמע מדברי הרא"ש שם שלא הזכיר בעיא דהפקר אלא גבי צדקה פסק לחומרא וכן פסק הרמב"ם בפי"ב מהלכות נדרים דהוי ספק הפקר וכ' הרשב"ץ ח"ב סי' רע"ב דף נ"ו דודאי מוקמי' לממון בחזק' מפקיר ע"ש ובדברי הרא"ש בפר' מ"ש מבואר הטעם דאין מבטלים מעשיו אלא היכא דברירא אומדנא כדפיר' לעיל ושם לעיל גבי שכ"מ שכתב כל נכסיו דחיישי' שמא יש לו נכסי' אחרים כת' וז"ל והא דחיישינן מספי' לאפוקי ממונא וכו' משום דיש כאן מתנ' גמור' בקנין אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרי' אם עומד חוזר והאי אומדנא לא אמרי' אלא היכא דברירא לן בודאי וכו' ע"ש א"כ אפי' בהדיוט ס"ל דמספק אומדנא אין מבטלי' המתנה והתימ' על הרשב"ץ שם שתמה על הרא"ש עד שמצא להטור שכ' טעם הדבר ע"ש אבל בעלמא בכל ספק או בפלוגתא דרבוותא בהקדש מוקמינן ממו' בחזקת היורשים כמ"ש מהרא"י בכתבי' סי' נ"ג וז"ל אבל מטעם זה אין חיישי' משום דניזיל לחומרא בפלוגת' דרבוות' במידי דצדקה דבפר' מ"ש בעי תלמודא הקדיש נכסיו וכו' ופסק בא"ז שם דאוקי ממונא בחזקת מריה ולא זכו עניים והקדש כיון דסלקא בתיקו וכ"ש בפלוגתא דרבוותא ואשירי' דפסק התם דזכו עניים היינו מטעם אחר כדמוכח התם עכ"ל. הרי דכל ספק וכ"ש בפלוגתא דרבוותא אפי' בהקדש מוקמי' ממון בחזק' מריה והרא"ש דפסק בבעיא דשכ"מ דהקדיש כל נכסיו וכו' דזכו עניים מטעם אחר הוא וכ"כ מהראנ"ח ח"ב סי' ל"ד ומהרח"ש ח"ב סי' ח' ע"ש וכן הוכיח הריב"ש סימן ק"ח דמספ' הנכסי' בחזק' ועל ההקדש להביא ראיה מהא דשכ"מ שהקדיש כל נכסיו וכו' וכ' הרמב"ם