ערך השולחן אבן העזר קיח

ליורשי האשה וכו' הביא ההיא דנפל הבית עליו ועל אביו ויש עליו כתו' אשה וב"ח בש"א יחלוקו דס"ל דשטר העומד ליגבות כג"ד והרי ב"ח ויורשי האב שוים בחזקתן ויחלוקו אעפ"י שאין בא אלא יורש א' וב"ה נמי ל"פ עלייהו משום ס"ט אלא כיון דמחוסר גוביינא הוא לית להו לכתו' אשה וב"ח חזקה בהני נכסים ומ"ה נכסים בחזקתן ואפי' ב"ה מודו בנדון שלפנינו דהתם אמרי' נכסי' בחזק' משום דבחיי האב אין לבן זכות בנכסיו לשעבר' לב"ח אבל בנדון שלפנינו אפי' בחיי הבעל כבר היו משועבדי' לכתו' אשתו וליורשיה וכו' עכ"ל

והרב בית שמואל סס"ק ד' כת' בשם תשו' ש"י כשיש ב"ח על אביהם יכולים היורשים לו' כי השבועה תקנו לטובת היורשי' ולא ניחא לן בתקנה ואז יורשים את הכתובה ואין צריך לשלם ממעות הכתו' לב"ח ע"ש הרי דלא פטרם מטעם דהנכסים בחזקת היורשים והוו כתפוסים אלא משום דיכולים למחול על השבועה שתקנו חכמים לטובתם ואם כן במטלטלין דקי"ל דיחלוקו חייבים לפרוע חוב אביהם ושוב ראיתי בתשו' שארית יהודה סי' ל"ד שכ' ובמטלטלי' בלא טעמי' הנז' אין מוציאין מידם כמ"ש הטור ח"מ סי' ק"ח בהדיא קדמו יורשי המלוה ותפסו מנכסי הלוה אע"פ שמת לוה בחיי מלות אין מוציאין מידם וכן פסק מהרי"ו סי' צ"ח דהיכא דתפסו יורשי האשה אין מוציאין מידם וכו' ע"ש ואפשר דס"ל דמטלטלין אפי' לא תפסו תפיסה גמורה כיון שהם בחזק' היורשים אין מוציאין מידם משא"כ קרקע ומהרי"ב בתשו' מהרימ"ט שם כ' דבח"מ סי' ק"ו הביא הב"י תשו' מ"ך ראובן שיש לו שטר על שמעון ותפסה אלמנתו קצת מטלטלין לכתו' אח"ך נפטרה גם היא וירשוה בניה בני שמעון וראובן רוצה לגבות מאותם נכסי' שתפסה והם אומרים מאמנו ירשנו ולא מאבינו נראה שאין לראובן על בני שמעון ממה שירשו מאמם כלום לפי שהתפיסה שתפסה אמם בכתו' תפיסה גמורה היא ול"מ היכא דלא תפסה יותר ממחצית הכתו' וכו' משמע דוקא משום דתפסה האלמנה בחייה תפיסה מעליא כדין הא לא"ה לא היו היורשים יכולים לעכב הנכסים בעד כתו' אמם אע"פ שהם מטלטלין ותפוסי' בידם וכו' וא"ל דאתא לו' דמהניא להו תפיסת האלמנ' דאע"פ שב"ח יגבה אותם מפקי' מיניה שכבר זכתה בהם כדין ע"ש וק' דהא קי"ל (כאן חסר) אבל יש להסתפק בנ"ד שיורשי האם הן הן יורשי האב אפשר דהוי כמוחזק דבפ' י"ן אמרי' דאין הבכור נוטל בראוי אלא במוחזק ובמלוה שעמו פלגי וכת' רשב"ם דהוי ממון המוטל בספק ואין ידוע אי חשיב מוחזק לאביו שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסיו לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקנה נכסיו לאביו כדי שיהא אביו מוחזק בהך מלוה ויטול בה פי שנים או"ד ל"ש וכו' וכן הסכים הנ"י ע"ש בהרי"ף וכן פסק הרמב"ם ומרן בח"מ סי' רע"ח וז"ל היה לאב מלוה ביד הבכור ה"ז ספק אם נוטל בה פי שנים הואיל וישנה תחת ידו או לא יטול הואיל ומחמת אביו ירשה ועדין לא באה ליד אביו וכו' הרי אע"ג דהבכור מוחזק בממון וברשותו אמרי' כיון דמכח אביו ירשה ועדין לא באה ליד אביו לא יטול בה פי שנים אלא דמספק"ל הואיל וישנה תחת ידו שמא גמר להקנותו לאביו כדי שיהא מצוי וירש בו פי שנים וה"נ איכא למימר היורש שהנכסים בחזקתו גמר ומקנה הנכסים לאמו כדי שתהיה מוחזקת בהם וירשנה וידחה הב"ח והרא"ש בתשו' ופסקו מרן בסי' ק"ה כ' דאם מתה האלמנה קודם שנשבעה על הכתו' הבכור נוטל פי שנים משמע דאם נשבעה אין הבכור נוטל פי שנים אפי' לא הגבוה וכ' הב"ש סק"ח ואפ' דס"ל אם נשבעה הרי הנכסים יותר מוחזקים בידה כיון שהם חייבים לה כמו הבכור שחייב לאביו דא"ל גמר ומקנה ה"נ היורשים פשוטים גמרו להקנות כדי שלא יקח הבכור פי שנים ואפשר אם נשבעה חולקים חלק הבכורה מסך הכתו' כמו לענין מלוה של בכור וכו' ע"ש וה"נ כמו שהבכור שחייב לאביו א"ל דגמר ומקני נכסיו לאביו כדי שיהא אביו מוחזק ליטול הוא פי שנים ה"נ היורשים שהם חייבים לאמם הכתובה גמרי ומקנו לאמם כדי שתהיה מוחזקת וירשוה וידחה הב"ח

(ו) כ' התוס' בפ' השולח דף ל"ד ע"ב בד"ה אין אלמנה וכו' וא"ת והא לא ניתנה כתוב' ליגבות מחיים ואד"ל בפ"ק דב"ב חזקה אין אדם פורע בתו"ז וכו' וי"ל דה"מ ב"ח אבל אלמנה דאית לה בתנאי ב"ד מתפיס לה צררי אפי' בתו"ז וכו' וכ"כ התו' בבתרא דף ה' ע"ב בד"ה ואפי' מיתמי וכו' והרא"ש שם ע"ש א"כ נראה דדוקא בעיקר כתו' מנה ומאתים ותוס' דהוי בתנאי ב"ד חיישי' אבל הנדוניא הוי כשאר חוב בתו"ז דא"צ שבועה וכ"כ מהר"ש יפה וה' נתיבות משפט דף ש"ב ע"ש אבל התוס' בפ' מ"ש ובפ' החולץ דף ל"ח בד"ה ובה"א נכסים בחזקת' וכו' כ' וז"ל וא"ת ויורשי האשה היכי גבו כתובה הא קי"ל כרב ושמואל דאמרו בפ' כל הנשבעים דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומיהו לב"ש ניחא דאית להו שטר העומד ליגבות כגבוי דמי והוו כמוחזקי' בממון וכו' ולר"א דאמר בחזקת יורשי האשה ניח' דאיהו פליג בהדיא בשבועו' אדרב ושמואל אבל לר' יוחנן דאמר בחזקת יורשי הבעל ופי' דנכסים בחזקתם הוא טעם לדבר ל"ל ת"ל דאין אמש"ל וי"ל דהיא הנותנת דלפי שהנכסי' בחזקת הבעל אינה מורשת שאם הוה בחזקת האשה היתה מורשת כמו לב"ש דאמרי כגבוי דמי א"נ אור"י דאיכא לאוקומי במטלטלין ואיתנהו בעינייהו שנוטלת בלא שבועה והא דלא משני הכי בשבועות אלא דוחק להעמידה כב"ש משום דהתם בכתוב' מיירי אבל הכא דאיירי בנצ"ב שהביאה מבית אביה דרגילים להיות בעינייהו וכו' עכ"ל הרי דס"ל דגם בנכסי צ"ב אם אינם בעין אינה נוטלת' אלא בשבועה ואם מתה אין יורשיה גובין דאין אמש"ל והתוס' בבתרא דף ה' בד"ה ואפי' מיתמי הוכיחו דחוב אפי' הוא בתו"ז אין נפרעים מיתומים קטנים מדאר"א אין נזקקין להם אא"כ רבית אוכלת בהם וכו' ור"י אינו מוסיף כי אם כתו' אשה משום מזוני משמע דב"ח לא משכח בשום ענין דנפרעים ומסתמא ר"א ור"י אי"ל חזקה דר"ל דהכי הילכתא כדפסקי' התם ועוד אי לית להו חזקה דר"ל א"כ קי"ל כר"ל בד' דברים ובריש החולץ לא פסק רבא כותיה אלא בתלת וכו' ע"ש א"כ לר"י דאמר בחזקת יורשי הבעל כיון דס"ל כר"ל היתה נוטלת בלא שבועה מכח חזקה אלא ודאי דחיישי' לצררי באלמנה ואפי' בנצ"ב צריך שבועה מיהו הרמב"ם והטור ומרן בח"מ סי' ע"ח שכ' דבתו"ז נפרע הב"ח אפי' מיתומי' קטנים בלא שבועה נר' דס"ל דר"א ור"י לית להו חזקה דר"ל מדאמרו אא"כ רבית אוכלת בהם ור"י הוסיף כתו' אשה