ערך השולחן אבן העזר קיז

הבית עליו ועל אביו וכו' י"ל דהתם אמרי' נכסי' בחזק' משום דבחיי האב אין לבן זכות בנכסיו לשעבדם לב"ח אבל אם נשתעבדו נכסיו לב"ח אימא דלא מוקמי' להו בחזקת הבעל וכן מצאתי להרשב"ץ בתשו' ח"ג סי' ע"ב על ראובן שיש לו ב' נשים ונמצאו שחוטי' הבעל ואשתו ראשונה ויש תקנה שאם מתה האשה בחיי בעלה שיחזרו חצי הנכסי' ליורשו האשה וכו' והביא ההיא דנפל הבית עליו ועל אביו ועליו תו' אשה וב"ח בש"א יחלוקו דס"ל דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי והרי ב"ח ויורשי האב שוי' בחזק' ויחלוקו אע"פ שאין בא אלא יורש א' וב"ה נמי ל"פ עלייהו משום ה"ט אלא כיון דמחוסר גוביינא הוא לית להו לכתו' אשה וב"ח חזק' בהני נכסי ומש"ה נכסי' בחזקת' ואפי' ב"ה מודו בנדון שלפנינו דהתם אמרי' נכסי' בחזק' משום דבחיי האב אין לבן זכות בנכסיו לשעבדם לב"ח אבל בנדון שלפנינו אפי' בחיי הבעל כבר היו משועבדי' לכתו' אשתו וליורשים וכו' ע"ש

ונראה דודאי בחיי אמם אין תפיסת יורשיה כלום לחוב לב"ח כדקי"ל התופס לב"ח במקום שחב לאחרים לא קנה ולא הוו כתופסי' לעצמם וב"כ מהרח"ש ח"א סי' ו' ע"ש אבל אחר מיתת אמם אם תפסו ודאי דמהני' תפיסת' לעצמם דהא תנן בר"פ מי שהיה נשוי ב' נשים ומת הראשונה קודמת לשניה ויורשי הראשונה קודמי' ליורשי שניה וכו' ואמרי' מדקתני הראשונה קודמת לשניה ולא קתני הראשונה יש לה ושניה אין לה מכלל דאי קדמה שניה ותפסה לא מפקי' מינה ש"מ ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה וכו' וא"כ ה"נ יורשי הראשונה קודמי' ליורשי שניה הא אם תפסו יורשי שניה אין מוציאי' מהם דאל"כ אימא איידי וכו' והיינו דלא קתני יורשי הראשו' קודמי' לשניה אלא קודמי' ליורשי שניה לומר דאם תפסו אפי' יורשי שניה אין מוציאי' מהם ה' פני יהושע שם וא"כ אע"ג דאם תפסו בחיי אמם אין תפיסתם כלום מ"מ תפיסת' אחר מיתת אמם הוי כתופסי' לעצמם ואע"ג דבכל תפיסה בעי' תפיסה גמורה וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' רי"ב וסי' רע"ה שכל מה שמניח האדם בחזק' היורשי' בתפיסת הבית ואין תפיסת האשה בהם כלום וכ"כ הרמ"ה וטעמא דמסתבר לסמוך עליו ע"ש וכ"כ הריב"ש בתשו' סי' ק"ז דבעי' תפיסה גמורה שיקנה הדבר באחד מדרכי ההקנאה עש"ב באפשר דה"ד לגבי יורשי הבעל שהנכסי' בחזקתם דאין תפיסת האשה ולא יורשיה כלו' בנכסי' שבבית הבעל להוציא מיורשי הבעל שהם בחזקתם אבל בנ"ד שיורשי האשה הן הן יורשי הבעל והנכסי' בחזקתם הוו כתופחי' לעצמם לזכות בכתו' אמם ולהפקיע את ב"ח

ושוב מצאתי למהר"י באסן בתשו' סי' ע"ה שכ' על ראובן שמח והניח אלמנה וב' בנים שהם יורשי בעלה ומתה האלמנה ולא נשבעה על כתו' ולא הניח כי אם קרקע אחד ויצא שט"ח על ראובן בנאמנו' עליו ועל יורשיו ובכתו' אין נאמנות ואין בקרקע כדי לפרוע לשניהם דאין ב"ח גובה מקרקע זה חובו כיון שהיורש הוא המוחזק אבל מהר"ם הכהן חלק עליו וכ דהב"ח גובה חובו ממנו ומהרימ"ט בח"מ סי' יו"ד וי"א הסכים עם מהר"י באסן וה' כנה"ג בח"מ סי' ק"ח הגה"ט אות פ"ה הביא דברי מהר"י באסן ומהרימ"ט ע"ש הרי דיורשי' כתו' אמם אפי' לא נשבעה על כתו' ודוחי' את הב"ח מכח שהנכסי' בחזק' דהוו כתפוסי' אבל ראיתי למהראנ"ח ח"א ססי' ק' שכ' על אפטרופוס שטען שאביהם חייב לו מטלטלי' ותפס ממטלטלי' וז"ל ומ"מ עדיין יש לדון בזה כפי מה שבא בשאלה שאמו של יורש זה מתה בחיי אביו ונמצא לפ"ז שהאב היה חייב להחזיר ליורש זה מצד כתו' אמו חצי נדוניית אמו וכו' מ"מ חלק עצמו הרי הוא חוב על אביו וחלק אחיו ג"כ שמת אחר מית' אביו יש לס' בו אם זוכה הוא בו או אביו כגון אם היה ב"ח על אביו וזה בא לירש את אחיו והב"ח אומר שאביו יורש את בנו בקבר והב"ח נוטל מאותה ירושה וכו' עוד יש כאן טענה אחרת לאפטרופוס זה שהוא או' לו מאן לימא לן שלא פרע לך אביך מה שהתחייב לך מחמת תקנת ההשבון אלא וכו' ומ"מ לגבי חלק שנסתפקנו אם יכול לגבותו יכול לטעון שמא פרע אביך לאחיך חלקו וכיון שאם היה טוען לאח טענה זו היה צריך לישבע לו אין מוריש אותה שבועה לאחיו וכו' עכ"ל הרי שאבי היורש חייב לב"ח ולכתובה והיורשי' זכו בכתו' אמם אמרי' אין אמש"ל וזכה הב"ח וה"נ דכוות' אבי היורשי' חייב לב"ח ולכתו' להיורשי' הבאי' מכח האשה הם כמוה וזכו בשטר הכתו' ובשעבו' כמו האשה עצמה יכול הב"ח לטעון שמא פרע לה אביך וכיון שהיתה צריכה לישבע אין אמש"ל וכן מצאתי בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ל"ג שכתב על אלמנה שמתה ולא נשבעה והניחה נכסי' ביד בניה יורשיה ויורשי בעלה והחזיקו בהם מחמת כתו' אמם דב"ח של בעלה יכול להוציא אותם נכסי' מידם לפרוע חובו אם ידוע שהיו הנכסי' של הבעל אבל אם אין הנכסי' ידועי' לבעל אין מוציאי' מן היורשי' ועל הב"ח להביא ראיה עש"ב

ומהר"י באסן בתשו' שם הביא ראיה מדתנן בפ' מ"ש נפל הבית עליו ועל אביו והיו עליו כתו' אשה וב"ח וכ' התו' טעמא דב"ה משום דב"ח מחוסר גוביינא ונכסי' הם בחזקת היורשי' וכו' הרי לא יחלוקו מפני שאפי' אם מת הזקן תחלה ב"ח מחוסר גוביינא והיורש הוא מוחזק מחמת אביו אע"פ שהוא החייב ובסי' ע"ז כ' על תשו' מהר"ם הכהן וז"ל כי מה שנרא' מדבריו דמשום שהנכסי' היו בחזק' הזקן שהיו שלו כל ימי חייו ולפיכך אין ב"ח נוטל כלום שהוא בא להוצי' הנכסי' מחזקתם אבל בנ"ד אדרבא הב"ח רוצה לאוקומי נכסי' בחזקת הבעל המוחזק בהם אני אומר דאין זו חזק' לסמוך עליה לשום דבר שהרי מת לפנינו ויצאו הנכסי' מחזקתו ודאי אלא שאין אנו יודעי' לפני מי נפלו אם לבניו אם ליורשיו וגרע טובא ממקום שנמדד ונמצא חסר וכו' ע"ש עוד בסי' ע"ח וא"נ כן דאפי' מת לפנינו כיון שהנכסי' היו שלו יורש כרעא דאבוה כדקי"ל דאפי' לא כ' דאקני אם קנה והוריש גובה ב"ח מהיורשי' דכרעא דאבוה הוא כמ"ש בעל התרומות שער י"ד ע"ש וכ"כ רשב"ם וז"ל וב"ה סברי נכסי' בחזקתן בחזק' יורשי האב שהרי הם יורשי' ודאי או מיעקב או מראובן וכמוחזקי' דמו שהרי יעקב מוחזק בנכסיו היה ואלו באים מכחו וכו' ע"ש ויורש שירש כח אביו שהנכסי' היו בחזק' אין הב"ח של היורש יכול להוציא הנכסי' מחזקתן מס' אבל הכא שהאב הוא החייב והבן בא מוחזק מכחו לא מיקרי מוחזק להפקיע החוב שעל אביו מכח חזק' אביו והרשב"ץ בתשו' ח"ג סי' ע"ג על ראובן שי"ל ב' נשים ונמצאו שחוטים הבעל ואשתו א' ויש תקנ' אם מתה האשה בחיי בעלה שיחזרו חצי הנכסי'