ערך השולחן אבן העזר קטז

(ה) אלמנה שמתה והניחה יורשיה שהם יורשי הבעל ושמעון הוצי' שט"ח על הבעל בנאמנו' גמורה וכו' ולא הניח כי אם מטלטלי' וכו' ונראה דבעיקר כתובה ותוס' תדחה האשה מפני הבע"ח אבל הנדוני' דינה כחוב כמבו' בסי' ק"ב ע"ש בב"י וא"כ במטלטלי' דאין בהם דין קדימה חולקי' האלמנ' וב"ח בשוה ואע"ג דכותבי' בכתו' שיעבוד מקרקעי ומטלטלי' וכ' הרשב"א בתשו' ח"א סי' תתקי"ד וח"ב סי' ש"ג דכל שפי' מטלטלי' ומקרקעי גובה מן היורשי' מן הדין ע"ש אבל בשט"ח אין כותבי' שיעבו' מטלטלי' ואינו גובה מן המטלטלי' מן הדין אלא מתקנת הגאוני' כבר הוכיח ה' שמחת יו"ט סי' ע"ז דף ס"ה ע"ג וד' דאפי' נשתעבדו לו המטלטלי' מדינא ובאפותיקי מפורש אין לו דין קדימה עש"ב וכ"כ ה' גידולי תרומה הביאו ה' כנה"ג בח"מ סי' ק"ד אות י"ח והוא דבר פשוט ע"ש וגם הרשב"א בתשו' שכ' דאם באו שניהם המוקדם והמאוחר לגבות מטלטלי' דלוה נותני' לראשון ואין לב"ח המאוחר במקום המוקדם כלום משום דקי"ל שעבודא דאוריית' ואפילו במטלטלי' יש דין קדימה כל שהם ביד הלוה ולא אמר שאין להם קדימה אלא לגבי לקוחות או שגבאם ב"ח מאוחר וכו' הביאו הב"י בח"מ סי' ק"ד ע"ש כבר כ' הסמ"ע שם דלא קי"ל הכי דלעולם אין להם קדימה כדעת רוב הפוסקי' ע"ש ועוד שכ' הכנה"ג שם בסי' ק"ד הגב"י אות כ"ז יראה לי דאפי' לדעת הרשב"א ה"ד בעודן ביד הלוה דשעבוד' דאוריית' אבל במטלטלי דיתמי דמדאוריית' לא משתעבדי אלא מפני התקנה חולקים בשוה וזהו שדקדק לומר ואם באו שניהם כאחד לגבות ממטלטלי' דלוה וכו' א"כ במטלטלי דיתמי לכולי עלמא אין קדימה כיון דשעבוד לאו דאורייתא אלא מתקנה מיהו הרדב"ז בתשו' ח"ג סי' תקכ"ד כ' על ראובן שמת והניח ב' נשים ואין בנכסיו כדי שני הכתובות והקודמת תפסה מקצת מטלטלי' וא' מן המורים צוה להוציא מידה ולחלוק בין ב' הנשים וכו' דטעות הוא דכיון שתפסה תפסה דב"ח מאוחר שקדם ותפס במטלטלי' מה שתפס תפס וכו' ולדעת הרשב"א דאם באו לגבות שניהם כא' ממטלטלי' דלוה נותני' לראשו' וכו' יש בהוראה טעות אחר שהרי הראשונה כתו' קודמת וכו' ע"ש משמע דאפי' באו לגבו' ממטלטלי דיתמי אין קדימה והתו' בר"פ מי שהיה נשוי בד"ה ש"מ וכו' כ' דר"ת רגיל לפרש ש"מ מה שגבה גבה ממטלטלי' וכו' נר' דס"ל דה"נ במטלטלי דיתמי לכתחלה נותנים למוקדם דהא קתני מתני' הא' קודמת לשניה וכו' והא דאין קדימ' במטלטלי ה"ד לענין אם קדם המאוחר ותפס כמ"ש ה' פני יהושע שם א"כ אפי' באו לגבות ממטלטלי דיתמי נותני' למוקדם לכתחלה ועוד כיון דכותבי' בכתו' שיעבוד מטלטלי ומקרקעי דגובה מן היורשי' מדינא ובשט"ח ליכא שיעבור מטלטלי בפי' דאינו גובה מיתמי אלא מהתקנה נותני' לכתחלה לכתו' הקודמ' דנשתעבדו לה המטלטלי' מדינא לדעת הרשב"א אבל לא קי"ל כוותיה דלעולם אין להם קדימה וחולקי' בשוה כמ"ש הרדב"ז והסמ"ע ושאר אחרוני' שם

ונראה דאם לא נודע אם נשבעה על כתו' או לא אע"ג דקי"ל דאם היורשי' אומרי' נשבעה עליהם להביא ראיה ה"ד יורשי האשה לגבי יורשי הבעל שהנכסי' בחזק' יורשי הבעל ועל יורשי האשה להביא ראיה שנשבעה אבל בנ"ד שיורשיה הן הן יורשי הבעל לגבי הב"ח היורשי' מוחזקי' ועל הב"ח להביא ראיה שלא נשבעה והרא"ש בתשו' כלל נ"ה סי' ה' נשאל על מקום שנהגו שהנושא אשה כותב לה שט"ח על עצמו שכשתמו' האשה ולא תניח מבעלה זרע של קיימ' שיחלוקו בעלה ושאר יורשיה כל הממון וכו' ואם תניח ממנו זש"ק יחלוקו אותו הזרע עם אביו ירושת האם ואם ימות הזרע ההוא אח"ך יחזור הכל לאב כדין תור' שהאב יורש את בנו ועתה הוציא ראובן יורש האשה שטר נדוניא על שמעון וא"ל שמעון כשמתה אחותך הניחה לי בן וחיה אחר מיתת אמו זמן מרובה וירשתי החצי מבני וראובן אמר לא כי הבן מת תחלה על מי להביא ראיה וכו' וכ' בתשו' דהא דמיא לההיא דפ' מ"ש נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבעל אומרי' האשה מתה תחלה ואח"ך מת הבעל ויורשי האשה אומרי' הבעל מת ראשון ואח"ך מתה האשה וכו' ותני בר קפרא הואיל והללו באים לירש והללו באים לירש יחלוקו וקי"ל כותיה וכך היה ראוי לדון בדבר זה יורש האשה בא לירש אחותו והאב בא לירש את בנו אלא שיש לחלק דהתם האשה שהיו נכסי' שלה והאיש שהיו נכסי' באחריותו מתו שניהם ויצאו מחזקתן ויורשי שניהם מעוררי' על הנכסי' ואין לשום א' חזקה יותר מחבירו הילכך שניהם שוין בנכסים הללו ויחלוקו אבל בנדון זה הנכסי' הללו לא יצאו מעולם מרשות הבעל ואין עליו כי אם שט"ח וקי"ל כב"ה דשט"ח העומד ליגבות לאו כגבוי דמי וכיון שהבעל מוחזק ויורשי האשה באים להוציא ממנו בטענת ספק שאומרי' שמת הבן תחלה לא מפקי' מיניה עד שיברר טענתו ודמי להא דתנן בפ' ארוסה וכו' עש"ב הרי שהאב הוא מוחזק לגבי ב"ח משום דקי"ל כב"ה דשט"ח העומד ליגבות לאו כגבוי דמי ונאמן לומר שמתה האשה ואח"כ הבן וירש הוא את בנו ואין הבע"ח נאמן לומר שמת הבן תחלה בלא ראיה להוציא ממון מחזקתו וה"נ הנכסי' בחזקת היורשי' כמו שהוכיח הרשב"ץ בתשו' ח"א סי' יו"ד ובתשו' ח"ב סי' קכ"א דנכסי בחזקת יורשי' הם אפי' יש עליו כתו' אשה וב"ח דהיורשי' במקום מורישם מדתנן בפ' הכותב מי שמת והניח אשה וב"ח ויורשי' והיה לו פקדון או מלוה ביד אחרים וכו' ר"ע אומר ינתנו ליורשי' שכולם צריכי' שבועה ואין היורשי' צריכי' שבועה וכו' ע"ש וכבר כ' הרא"ש בפ' הכותב שם דעיקר טעמא דר"ע דנכסי' כל היכא דאיתנהו ברשות' דיתמי קיימי. אבל ב"ח מחוסר גוביינא וכן אמרו בירושלמי שם הגע עצמך שפטרום משבועה זו תורה וזו אינה תורה וכ"כ הריטב"א בחי' שם והוכיח כן מגמרי' וכ"כ הרשב"א בחי' לקידושי' דף ט"ו דאפי' פטרו משבועה או דשמתוה או שמת בתוך זמנו לעולם ליורשי' וכו' ע"ש א"כ אפי' שט"ח שיש בו נאמנות גמורה והוא בתוך זמנו כיון דמחוסר גוביינא הנכסי' בחזק' היורשים אלא שהם חייבי' לפרוע חוב אביהם וכתו' אמם ואי טענו שהיא נשבעה על כתו' והב"ח טוען שלא נשבעה האשה על כתו' ליטול הוא כל הנכסי' עליו להביא ראיה וטועני' ליורשי' שנשבעה אמם והם יירשוה והב"ח שאומר שלא נשבע' עליו להביא ראיה להוציא מחזקת היורשי' ומהריט"ץ סי' רמ"ג הביא ראיה ממתני' דנפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתו' ובע"ח וכו' האשה וב"ח לא מיקרי מוחזק ותמה על הרא"ש ע"ש ונר' דמתני' דנפל