ערך השולחן אבן העזר קטו

ונר' דמספק אמרי' השבח לעצמה כמ"ש הרא"ש בפ' מציאת האשה בעי ר"פ עשתה שתים בבת א' מהו בעי רבינא שלש וארבע מהו תיקו וכו' וכיון דסלקא בתיקו הוי לעצמה ע"ש ונר' משום דמעשה ידיה לבעלה תקנת' דרבנן וכל ספק או פלוגת' בתקנת' דרבנן מעמידי' הדבר על ד"ת כדקי"ל בסי' קי"ח והם דברי הרא"ש בתשו' הביאו הטור שם וכ' הרשב"ץ בתשו' ח"ב סי' רצ"ב בתיקון יו"ד אע"ף שהיה דעתנו לדין שתהיה יד התובע על התחתונה כדין כל ספק תביעת ממון בטלנו דעתינו מפני דעתו כי רב מובהק הוא ונחית לעומק' דדינא וכה"ג כ' הרמב"ן בשם רבינו אפרים בפ' י"נ וכו' וכ' מהר"י עייאש בתשו' ח"ב סי' קכ"ג דף קצ"ג משמע דלא מהני תפיסה בתקנות וז"ש הרשב"ץ שהיה דעתו לדון שיד התובע על התחתונה לענין תפיסה ככל ספק דעלמא וחזר ובטל דעתו מפני דעת הרא"ש דלא מהניא תפיסה וכ"כ מהרימ"ט חי"ד סי' מ' דאפי' תפסו מוציאי' מידם וכו' עש"ב וא"כ ה"נ דמעשה ידיה לבעל תקנת' דרבנן במקום פלוגת' מעמידי' הדבר על ד"ת והוי לעצמה

סימן

צו

(א) אין אלמנה גובה וכו' אפי' לגבות מקצת כתובה אינה גובה אלא בשבועה וב"ד שפרעו לה מקצת ואיחרו השבועה עד שתתבע שאר הכתוב' טעו בדבר משנה ואם לא רצתה לישבע צריכה היא להחזיר הר"ש דוראן בתשו' סי' ל"ז ע"ש ונר' דאפילו הגבו לה מעות בעין דקי"ל בס' י"א דאם תפסה מעות ואין רוצה לישבע לא מפקי' מינה הכא כיון שלא הגבו לה ב"ד אלא על דעת שתשבע אח"ך הוו כפקדון וצריכה להחזיר

(ב) אם צוה הבעל שלא יפחידוה זה הלשון פוטר' משבועה שאין לך פחד גדול משבועה הרשב"ש סי' תע"ז ע"ש

(ג) אלמנה שלא נשבעה ואוכלת על שולחן בנה ובשעת מיתה נתנה נכסיה לאחר וקנו מן הבן שהוא מרוצה ולא יערער על מתנה זו ועתה הבן טוען כיון שאמו לא נשבעה אין מתנתה מתנה ומה שהודה במתנה כדי שלא תטרף דעת אמו בכל נ"מ שלה או בנכסי' הידועי' לה שהכניסה מבית אביה אע"פ שקבלם עליו הבעל ודאי מתנתה בהם מתנה גמור' שהרי היא נוטלת' בלא שבוע' ואין מקום לשאלה אלא בנכסי' הידועי' לבעל ואם לא קנו מידו אין מתנתה כלום ואם היה מוסר מודעה ג"כ היה יכול לחזור בו אבל כיון שקנו מידו שנתרצה באותה מתנה ולא גלה דעתו שאינו מרוצה בה מתנת' קיימת דהוי כאלו מחל לה השבועה וכאלו גבתה כתובת' ומה שטוען כדי שלא תטרף דעת אמו אינה טענה דהו"ל לאודועי וכו' וא"כ אפי' היתה המתנה יתר מכדי כתובת' כיון שקנו מידו שנתרצה המתנה קיימת הרדב"ז בתשו' ח"ב סי' תקכ"ג ע"ש

(ד) אלמנה שמתה ואין ידוע אם נשבעה שבועת אלמנה אם לא נשבעה בתשו' זרע יעקב סי' נ"ו כתב באלמנה שנתנה קרקע ומקבל המתנה טוען שמא נשבעה וגבת' כתובת' ודאי הדין עם היורשי' ועל המקבל מתנ' להביא ראיה שנשבעה וגבת' דנכסי' בחזק' יורשי הבעל קיימי ואפי' מקבל המתנה החזיק בקרקע לאו חזקה היא דארעא בחזק' מרא קיימא ע"ש וכבר כ' ה' כנה"ג בהגה"ט אות כ"ב נלע"ד דעל יורשי האב להביא ראיה שלא נשבעה וכ"כ בנימין זאב סי' תכ"א אבל מהריב"ל ח"א סי' ס"ט נר' דס"ל דעל יורשי האשה להביא ראיה שנשבעה וכ"כ הרדב"ז בתשו' ח"א סי' קע"ו וסי' רכ"ז דאפי' יורשי האשה מוחזקי' עליהם להביא ראיה שנשבעה ע"ש ונראה דמדמו להא דקי"ל בח"מ סי' רמ"א האומר לחבירו הריני נותן לך כו"כ ע"מ שתעשה דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו אבל אם אמר ליה ע"מ שלא תעשה על הנותן להביא ראיה שביטל תנאו וכ' הסמ"ע הטעם דלעולם מוקמי' הדבר כמו שהיה מעיקר' מש"ה צריך להביא ראיה שנשתנה הדבר ולא קיים התנאי ע"ש וכה"ג כ' התו' במכות דף ט"ו ע"ב בד"ה במאי וכו' דלא אמרי' שמא יקיים העשה ויש לנו לומר שמעולם יעמוד כמו שהוא עכשיו והוי התראת ודאי וכו' אבל לר' יוחנן דתלי מלקות בביטול העשה הו"ל מחוסר מעשה וכו' ע"ש וה"נ על יורשי האשה להביא ראיה שנשבעה ונר' דה"נ האשה עצמה שטענה שנשבעה עליה להביא ראיה ומהר"ם בתשו' המיי' דשייכי לה' אישות סי' ה' על אשה א' שנתארמלה ונשאת והביאה שטר כתו' מבעלה הראשו' ותבעה על הקרקעות שמכר בעלה בעודה תחתיו ואותו הלוקח מכר אותם לאיש אחר ומת הלוקח השני והניח יתומי' גדולים וקטנים וטוענת האשה בעלי מכרם בלי רשותי ובלא חתימתי בשטר המכר וכו' כ' וז"ל ולא שייך נמי למימר טועני' ליורש ואלו היה אביהן קיים היה מברר שלקח מן האשה וחזר ולקח מן האיש דה"מ לגבי בעל הקרקע וכו' וכן יורש דלא ידע במילי דאבוה טענה ברורה אנן טעני' ליה דכגון זה פתח פיך לאלם אבל לבדות דבר חדש מלבנו כדי להוציא הקרקע מיד בעליו לא טעני' דקרקע בחזקת בעליה קיימ' עד שיתברר לנו שיצא מחזקתו וא"כ שיעבוד הקרקע הוי בחזק' ב"ח וכתובת אשה שקדמו עד שיתברר שמחלו לשיעבודן וכו' עכ"ל נר' דס"ל דגם הלוקח שלקח מן האשה וחזר ולקח מן האיש עד שיברר ואם מת הלוקח אין טועני' ליורשיו אלו היה אביה' קיים היה מברר שלקח מן האשה וחזר ולקח מן האיש דאין לבדות דבר חדש מלבנו כדי להוציא הקרקע מחזקתו וה"נ האשה אינה נאמנת לומר שנשבעה להוציא מהיורשי' וכן בדין דדוקא בשבועת היסת דהנתבע מוחזק דספק בשבו' אין המלוה יכול להוציא מיד המוחזק בלא שבועה כמ"ש הרא"ש בתשו' כלל ע"א סי' ח' דכיון דפליגי רבוות' לא מפקי' ממונא עד שישבע המלוה וכ"כ מהריק"ו שרש צ"ב ע"ש ועיין בהש"ך ח"מ סי' פ"ז סק"י וא"כ אין האלמנה נאמנת לומר שנשבעה להוציא מהיורשי' ואם מתה אין טועננ' ליורשיה. ומ"ש הכנה"ג דמהרלבל ס"ל דעל יורשי האשה להביא ראיה שנשבע' בתשו' מהריב"ל מבו' שהדין עם יורשי האשה להחזיק מה שבידה אבל אם אינה מוחזקת לכאורה נר' דהוי כנפל הבית עליו ועל אשתו דיחלוקו מספק יורשי האשה ויורשי הבעל בנכסי צ"ב לפי שהנכסי' בחזקת שניהם האשה שהכניסה מבית אביה והבעל מתוך שקבל עליו אחריות קנאם ויורשי הבעל יורשי' עיקר כתו' והתוס' ויורשי האשה יורשי' נ"מ כדקי"ל בסי' צ' ס"ו ע"ש וה"נ בספק אם נשבעה או לא נשבעה: