ערך השולחן חושן משפט חלק ג צט

שהם שלה שניתנו לה ע"מ שאין לבעלה רשות בהם או שמא מנכסי מלוג הם וכולי דהשתא אם כשהאב טוען בריא יחזיר לאשה הבן שאינו יכול לטעון בריא עאכ"ו דיחזיר לאשה וכו' ואע"פ שהם ביד אחר א"ל דגרע כחה ממ"ש המפ' גבי ההיא דיימר בר חשו דאפילו כשעשאו שלית לא קנה דהתם שאני שהוא במקום שחב לאחרים וכולי ועוד דהתם שאני שהשליח תפס ולא המלוה אבל הכא שהאשה לקחה נכסים ומסרתם ביד הנפקד וכולי כאלו הם בידה וכולי עכ"ל ולא דק דהרמב"ם בפכ"ב מה' אישות כ' דאין נאמנת לומר נתנו לי ע"מ שלא יהא לבעלה רשות בהם בלא הרי הם נ"מ והבעל אוכל פירות ופסקו מרן בא"ה סימן פ"ה עיי"ש ומ"מ כבר הוכחתי מדברי התוספות דכל שהם ביד שליש לא מקרי תפיסה וכ"כ הר' יונה גבי א' מן האחים שהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו וכו' הביאו ה' בני אהרן סימן נ"ד וז"ל ואלו היה טוען בשעת הלואה בפני ב' שהמעות הם שלו ודאי היה נאמן כיון שהוא מוחזק בממון ואפי' לרב דוקא באונות ושטרות פליג דבשעת טענתו הממון הוא ביד אחרי' וכבר הוא חוץ לרשותו בחזק' תפיסת הבית וכולי עיי"ש אלמא אם יצאו מרשותו אפילו הוא נתנם לו לא חשיב תפוס ואין סברא לחלק בין הלואה לפקדון וכן הסכים מהר"ש ן' חסון בספר בית שלמה סימן ך' דדוקא אם תפס המקבל הוי תפיסה ע"ש וכ"כ מהר"ם מפאדווה סי' נ' דאפילו הם ביד שליש מספק הם בחזקת הבעלים ושכנגדו נקרא המוציא ועליו הראיה עיין שם וכ"כ מהר"י ווייל סימן קע"ה והביא ראיה מדתנן בפרק הכותב מי שמת והניח פקדון או מלוה ביד אחרים וכו' רע"א ינתנו ליורשי' וכתב הרא"ש טעמא דנכסים כל היכא דאיתנהו ברשות יורשים קיימי עיין שם ואפשר לומר דאם הפקיד ביד שליש סתם ולא פי' שהם שלו לא חשוב תפוס ובחזק' בעלים אבל במפקיד ביד שליש ופי' שהם שלו הוו בחזקתו וכן מצאתי להכנה"ג בתשו' סי' ל' גבי א' מן האחים שהוא נו"נ בתוך הבית שחי' כן דומה למ"ש הר' יונה דכל שבשעת הלואה אמר שהם שלו נאמן עיין שם וא"כ אפשר דהתוס' בפ' ח"ה שכ' דאם לקטם והניחם ברשו' אחר לא חשיב תפוס ה"ד כשהניחם ברשות אחר בסתם אבל אם פי' בשעה שהניחם שהם שלו חשיב תפוס וכ' הרדב"ז ח"ב סימן קצ"ח אע"ג דלא אזלי' בתר אומדנא אלא לבטל המתנה שאני הכא שאין המנה ביד היורש אלא ביד שליש והוא מוחזק מכח הבת ע"ש הרי דאפי' דאזלי' בתר אומדנא להחזיק וכשהם ביד שליש חשיב מוחזק בשבילו אבל ראיתי למהראנ"ח ח"ב סי' ב' גבי אם אין ידוע אם המעות טמונים היו כ' וז"ל נלע"ד שלא אמר הרמ"ה אלא בטענת בריא שהבעל טוען טענת בריא שמעות טמונים היו בידה אבל אם אין שם טענת בריא אלא טענת ספק כנ"ד שבני ראובן טוענים דילמא מעות טמונים היו בידה ואפילו לוי ג"כ אין לו טענת בריא ואינו יודע אם מעות טמונים היו אם לאו מ"מ כל שאין הטוען בא בטענת בריא וכו' ע"ש ואין נ"ל שהרי הרמ"ה כתב דכל שלא נתברר הו"ל כאלו לא נתקיים השטר ומי לא אמרי' לה קיים שטרך והוא בפ' ח"ה סי' ר"ה ע"ש ואנן קי"ל דטוענים ליורשים טענת מזוייף כמ"ש התוס' והרמב"ן והר"ן בפרק קמא דגיטין וכ"כ הרמ"ה בפ' ג"פ סימן ס"ז ע"ש וכ"כ הרשב"ץ ח"א סימן ל"ב עיין שם ועי' בהש"ך סי' ק"ו וא"כ אפי' היא טוענת בריא דלאו מעות טמונים היו טוענים ליורשים דמעות טמונים היו כמו שטוענים להם מזוייף נגד התובע שטוען בריא וכן לעולם טוענים ליורשים שמא אפילו נגד התובע שטוען בריא דמה שטוענים להם ליורשים טענת בריא חשבי' לה אבל אם הבעל טוען שמא מעות טמונים היו והאשה טו' בריא שאינם טמונים נראה דהיא נאמנת דהא בטענת מזוייף כ' התוס' במציעא די"ג בשם ר"י דדוקא הלוה יכול לטעון מזוייף דהוא בריא אבל אין טוענים ליורשים וללקוחות שמא וגם למסק' דטועני' ליורשים וללקוחות ה"ד משום דלא הי"ל ליד' וטענת בריא חשבי' לה אבל הלוה עצמו אם טען א"י אם הוא מזוייף בריא ושמא בריא עדיף ואע"ג דבאומר א"י אם הלויתני קיימא לן כר"נ דלא אמרינן בריא עדיף והממע"ה היינו דוקא במלוה על פה אבל במלוה בשטר וטוען שמא מזוייף פשיטא דלא מבטלי' השטר מספק זיוף אבל אם שניהם טועני' שמא (א"ה עכ"מ ואח"ך מצאתי בדף אחר כתוב ושו"ר) ושו"ר לה' נתיבות משפט דף ק"ל שדחה דברי מהראנ"ח מדכ' הריטב"א וז"ל דאיכא מ"ד דמספקא נמי לה קנתה וכו' שנראה מדבריו שאע"פ שאין הבעל טוען בריא מספק לא קנתה עד שיפרש בשטר דמעות שאינם טמונים היו ע"ש ונ"ל ודאי כמ"ש דאם הבעל טוען שמא והאשה טוענת בריא נאמנת ומ"מ הכא בהלואה אפילו למ"ד דאם טען הבעל שמא אינו נאמן מ"מ אם מת טוענים ליורשים שאביהם היה טוען בריא דטענת בריא חשבי' לה כיון דלא הי"ל לידע והרשב"ש בתשו' סי' תר"ז מיירי ביורשי' ואפ"ה אין האשה גובה בשט"ח שבידה על בעלה אלא בראיה ברורה עיין שם אבל לדעת הרמב"ם אפי' הבעל טען שמא נאמן כמבואר בב"י ע"ש (א"ה עכ"מ)

ב' הגה ויש חולקים בזה וס"ל דדוקא אם היו המעות טמונים כשלוה א"ל דלגלויי זוזי הוא דעבד משא"כ כשהמעות היו גלויים ועומדים ביד האשה וכולי ואפילו במעות טמונים דוקא כשטועני' האדון והבעל ברי' שהמעות שלהם וכו' הסמ"ע והש"ך ע"ש וכ"כ מהראנ"ח בתשו' חלק ב' סי': סימן קכ"ח

א' דין א' אין הלוה חייב לשלם וכו' אבל ערב או קבלן שקדם ופרע ללוה חייב הלוה לפרו' מהר"ם ריקאנטי בשם הר"ם ן' אפרים הכנה"ג וכן הוכיח הרשב"א בתשו' ח"ג סימן ר"א וסימן שצ"ד והרמ"ה בפ' ג"פ סימן קל"ג עיין שם הטעם ונראה שזה מחולקים הרמב"ם והראב"ד שכ' הטור בסי' ק"ל וז"ל וכ' הרמב"ם בד"א שא"ל הלוה בשעה שנעשה ערב ערבני ושלם אבל אם מעצמו עמד ערב או קבלן או שא"ל הלוה ערבני ולא הרשהו הלוה שיתן ויפרע החוב אין הלוה חייב לשלם והראב"ד השיג עליו דר"ל דבסתמא כיון שא"ל ערבני כאלו הרשהו דמי עכ"ל ונר' דהרמ"ה והרשב"א ס"ל דאפילו לא הרשהו לשלם ופר' הערב שלא מדעתו חייב ולא הוי כפור' חובו של חבירו עיין שם הטעם ואפשר דהראב"ד לא מטעם שכ' הטור דבסתמא כיון שא"ל ערבני כאלו הרשהו דמי אלא אפילו לא הרשהו לא הוי כפור' חובו של חבירו מטעם שכת' הרמ"ה והרשב"א וכן סובר הר"ם ן' אפרים אבל הרמב"ם ס"ל דערב נמי הוי כפור' חובו של חבירו אא"כ הרשהו ורשב"ם בבתרא ד' ל"ב גבי ההוא ערבא דא"ל ללוה וכו' כ' וז"ל כגון דערב קבלן א"נ כגון שאמר המלוה בשעת ההלואה ממי שארצה אפרע וכ' בס' א"ז בשם שטה וז"ל נרא' שפי' כן משום דערב דעלמא מ"ל לא מהימני' ליה שפרעתו ושטרא בידך פקדון הוא