ערך השולחן חושן משפט חלק ג צו

הרא"ש בשיטת מהר"ם רבו אמרה מיהו הרשב"א בחיד' פרק קמא דגיטין כתב וז"ל והכא ה"ט משום דהוה ליה כמגו במקום עדים דאנן סהדי דלא משעבד נפשיה במעמד שלשתן אלא אם כן דייק וכו' ודוקא דשעבד נפשי' במעמד שלשתן בפני עדים אבל בינו לבינם במעמד שלשתן לבד נאמן דכל שלא בפני עדים לא דייק שפיר ע"כ לשונו הרי דסביר"ל דאם אין עדים בהמחאה נאמן ולא משום הפה שאסר וכו' אלא דכל שלא בפני עדים לא דייק ובלא מגו נאמן וכן משמ' מדברי הרמב"ן בספר הזכות סימן מ"ד לכ"ע נאמן לומר שטעה בהודאתו במגו דלא היו דברים מעולם וכן דעת רוב הפוסקים הראב"ד והרשב"א והר"ן דדוקא הודה בפני עדים אמרינן דדייק וחזקה דלא טע' ואינו נאמן במגו אבל אם לא הודה בפני עדים לא דייק ונאמן במגו דלא היו דברים מעולם או במגו דפרעתי וכן הסכים רש"ל בפרק קמא דגיטין סימן ל"ח וכן הסכים הרב ש"ך עיין שם ונר' דאפילו היו עדים במעמד עמהם כגון שהכמין לו עדים אף על גב דליכא מגו דלא הד"מ מ"מ נאמן לומר שטעה בהודאתו במגו דפרעתי דכל שלא ראה העדים לא דייק

כ"ג דין י"ד אם הנותן מודה שטעה וכו' הרמב"ן בס' הזכות סימן מ"ד הביאו בעה"ת שער כ"ח ח"ה דאם במעמד ג' לבד הקנה נאמן שאם ירצה למחול מוחל ושכן דעת הראשונים וכולי עיין שם וכן כתב הר"ן עיין שם ונר' דס"ל דמיירי במלוה ולא בפקדון ובמעמד ג' יכול למחול וכיון שיכול למחול נאמן בהודאתו שחבירו טעה וה' נתיבות משפט ד' פ"ז תמה דהר"ן הסכים דאינו נאמן אפילו ע"י מגו ומאי אולמיה דהאי מגו להאמינו בו נגד החזקה עיין שם ונר' דמגו דבידו למחול אלים ואמרי' מגו דבידו במקום חזקה כמ"ש הר"ן בפ' האומר דקידושין גבי מי שאמר בשעת מיתתו יש לי בנים וכולי וז"ל ולענין הלכה משמע דקי"ל כרב דאינו נאמן לאסור דהא מ"ל לשקר כעדים דמי דקי"ל הלכה כרב מחבירו ואע"ג דבפ"ק דב"ב מ"ל אי אמרינן מגו אפילו במקום חזקה או לא התם הוא דמגו שהיה יכול לטעון טענה אחרת דלא עדיף האי מגו כולי האי אבל הכא מגו דבידו הוא שיכול לומר לעדים כתבו גט לאשתי סמוך למיתתו וכן חי' הרמב"ן והרשב"א בחי' שם הרי דיש חי' בין מגו למגו ומגו דבידו אלים ובמקום חזקה נמי מהני וא"כ אפשר דה"נ אע"ג דאינו נאמן לומר שטעה במגו שהיה טוען טענה אחרת כגון פרעתי מ"מ אם הנותן שהודה נאמן במגו דיכול למחול דמגו דבידו אלים ואמרינן אפילו במקום חזקה אלימתא אבל הרשב"א בתשובות ח"א סימן אל"ף ומ"ז ובתשובות ח"ב סי' רמ"ה כ' דאם היו עליו כתובת אשה וב"ח ואמר מטלטלין אלו של פ' אינו נאמן דחזקה כל מה שיש ברשות האדם שלו הוא ואפילו במקום מגו אינו נאמן כדאמרינן בפ' האשה שנתארמלה וכולי והא התם דא"ב מחיל ואפ"ה לא מהימן וכולי הרי דס"ל דאפילו מגו דבידו לא אמרינן במקום חזקה אלימתא וכן כתב בתשובות ח"ג סימן קל"ד עיין שם וכן דעת הרמב"ם בפ"א מה' מלוה ע"ש במ"מ

כ"ד אבל אם אין לו נכסים וכולי לא מהימן וכו' כ' הרשב"א בחי' בפ"ק דגיטין וז"ל ומשום מגו דאי בעי מחיל ליה לא מהימן חדא דהכא משמע דפקדון הוא ולא מלוה ובפקדון לא מצי מחיל וכו' ועוד דהא אסיקנא לעיל דבמעמד ג' אם חזר ומחלו אינו מחול וכולי עיין שם ובלא"ה כבר כ' התוספות והרא"ש גבי האומר שטר אמנה וכולי למה לא יהיה נאמן במגו דא"ב מחיל משום דאין דעתו למחול ולהפסיד חובו שלא יוכל לחזור ולגבותו כיון שמחלו אבל כשטען אמנה או פרו' אינו מפסיד ויודע בלוה שאינו גזלן וכולי עי"ש וה"נ לא רצה למחול ולהפסי' חובו אבל כשטען טענת טעות לא יפסיד שאין הלוה גזלן שיודע שלא טעה בחשבון והרמב"ן תי' שם משום דחזקה כל מה שיש ביד האדם שלו הוא ואינו נאמן לומר אינו שלי כשחב לאחרים דאם הוא אמנה אמאי לא החזיר לו השטר וכן כתב הרשב"א בתשובות ח"א סימן אלף ומ"ז דכל המטלטלין ברשות האדם חזקה שלו הם ואפילו במקום חזקה אינו נאמן לומר של פ' הם כדאמרינן בפ' האשה שנתארמלה וכולי והא התם דאי בעי מחיל ואפ"ה לא מהימן וכו' וכן כתב בתשובות חלק שני סימן רמ"ה וחלק ג' סימן קל"ד עיין שם באורך וה"נ למ"ד דאין הלוה נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי דהוי כמגו במקום עדים ה"נ אין המלוה נאמן לחוב לאחרים במגו דיכול למחול מה"ט דלא אמרי' מגו במקום חזקה אלימתא כעדים אלא משום דהראב"ד ס"ל דנאמן הלוה במגו כמ"ש הרשב"א שם לכך הצ"ל דגבי המלוה ליכא מגו דאינו יכול למחול

כ"ה הג"ה ואפי' יש עד אח' שמעיד כדבריו וכולי כ"כ הר"ן והרשב"א בחי' שם וז"ל ולעד א' מעידה שהיא פרועה נמי לא דמי דהתם דיכולה לישב' נשבעת ונוטלת אבל האי מריה ארעא דאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה דההיא תקנתא היא והיכא דאפשר אפשר והיכא דלא אפשר נוטל בלא שבו' עכ"ל ולכאורה קש' ממ"ש הרשב"א בתשובות סימן תתקע"ו ובמיוחסות סימן פ"ה בשטר שהמלוה מודה שנפרע מקצת ומקצת אינו יודע וז"ל ועד כיון שהודה שקבל ממנו מקצת כבר פגם שטרו ותנן הפוגמת כתובת' לא תפרע אלא בשבועה וכיון שאפילו אם טוען בריא שלא קיבל לא היה נפרע אלא בשבועה עכשיו שאינו יודע אינו יכול לישבע אינו נוטל עכ"ל והא שבועה דפוגם שטרו נמי תקנתא ולא אמרינן דלא תקנו כשיכול לישבע וזה שאינו יכול לישבע נוטל בלא שבועה וי"ל דשבועה דפוגם שטרו משום דפרע דייק דמיפרע לא דייק ועל ידי השבו' דייק וא"כ כשאינו יכול לישבע נאמן הלוה שטוען בריא ודייק טפי אבל שבועה דע"א כדי להפיס דעת הלוה כדאמרינן בפ' הכותב לא תקנו כשאינו יכול לישבע

כ"ו וחוזר וגובה אותו מהנותן וכו' הש"ך תמה למה חייב לשלם דאין זה אלא גרמא וכו' וכן מהרש"ל ביש"ש פ"ק דגיטין סימן ל"ו עש"ב

כ"ז דין ך' מעמד ג' ע"י שליח לא מהני כן דעת רוב הפוסקים וטעמא כיון דהוי הילכתא בלא טעמא הבו דלא לוסיף עלה הרדב"ז ח"ג סימן תרמ"ט עיין שם

כ"ח יש מי שאומר דמהני וכולי כ"כ הרא"ש והר"ן ור' ירוחם וכת' הש"ך דאין מי שחולק בזה ומרן שכ' יש מי שאומ' וכולי משום דלא נמצא דין זה מפורש בשאר פוסקים עיין שם אבל הרדב"ז בתשו' ח"ג סי' תקע"ד כ' מסתברא לי שאם הנותן או המקבל עשו שליח לא קנה אבל אם הלוה או הנפקד עשו שליח כדי שיהא במקומו במ"ש שלוחו כמותו עיין שם הרי דס"ל דשליח המקבל לא מהני וכ"כ מהרש"ל בפרק קמא דגיטין סי' ל"ז שכן דעת שאר פוסקים שלא חי' בין נותן למקבל וכן מסתבר עיין שם

כ"ט אבל אם לא עשאו שליח וכולי כ"כ הטור אבל בעה"ת שכ"ח ח"ד כ' וז"ל גם יש