ערך השולחן חושן משפט חלק ג עד

מ"ל קי"ל אפילו היכא דיש ספק בתקנה הדבר ברור דלא נאמרו דבריהם אלא גבי תקנת חכמים דאלימא וחמירא אשר כח בידם להפקיע ממון ואף בספק שיהיה בתקנתא ראוי שלא להוציא מיד המוחזק אבל בתקנת בני העיר כנ"ד שנהגו שלא לטרוף ממטלטלי' המשועבדים מפני תקנת השוק ודאי דאין כח ביד שום אדם לבטל דין תורה מפני ספק תקנה דאינו אלא מנהג בעלמא וכולי עיין שם ומ"ש בסי' ס' שם סיוע דבר"פ מי שהיה נשוי למ"ד ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה כ' התוס' תימא מה סברא היא דלא יהא ב"ח כלוקח זכו' ותי' רשב"ם דב"ח מאוחר עדיף מלוקח שלא תנעול דלת בפני לווים וכו' כבר ה' פני משה ח"א סי' צ"ה כ' סיוע זה עש"ב מיהו נראה דא"כ תיק' לר' האי דס"ל דמלוה ע"פ שהיא מוקדמת קודמת לגבות מבני חרי ממלוה בשטר מאוחרת משום דשעבודא דאוריית' דשעבוד ב"ח מאוחר לא הוי כמכר א"כ לוקח עדיף מב"ח דמלוה ע"פ אינו טורף מלוקח וטורף מב"ח בשטר מאוחר דאפי' תפס בעל השטר מלוה ע"פ מוציא ממנו ואפשר דס"ל כמ"ש הרמב"ן שם וז"ל והא דאמרי' ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה נ"ל דקסבר שעבודא לאו דאוריית' וכו' ולמה אמרו בשטר גובה מהלקוחו' כדי שלא תנעול דלת וכולי אבל גבי ב"ח מאוחר כיון דתרווייהו ב"ח נינהו אם אתה נועל דלת בפני א' אתה פותח בפני א' ועוד וכו' ומ"ד שגבה לא גבה סבר לא פלוג רבנן במשועבדים א"נ שעבודא דאורייתא וכו' ע"ש ונראה דהרמב"ן לשיטתו שכ' שם ע"ב וז"ל מדאמרי' הכא ש"מ כתובת ב"ד לא טרף וכולי משמע לי דכל שאין טורף מן הלקוחות אינו גובה מנכסים משועבדים למלוה בשטר ודחה שם תשו' רב האיי עי"ש א"כ למ"ד ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה לא גבה (א"ה עכ"מ)

י"ג שאין בזה משום תקנת השוק וכולי כ"כ מרן בב"י ובתשו' בס' אבקת רוכל סי' מ"ו וסי' קנ"ו עש"ב וכ"נ דעת הרשב"ץ בתשו' ח"ב סימן קפ"א שכת' על ב"ח מאוחר שתפס מטלטלי' והאלמנה תבעה אותם הדין עמה לפי שכל נכסי שמעון מקרקעי ומטלטלי הכל הם משועבדים לכתובת' ואין לב"ח המאוחר ממנה לתפוס מה שהוא משועבד לה ומטלטלי' האלו משועבדים לכתובתה באגב יש להם דין קדימה וכיון שכן אפי' היו ראיות לזה התופס מוציאין מידו ונותנים לאשה וכו' ע"ש הרי שכת' דמוציאין מב"ח המאוחר המטלטלי' ובח"ג סי' ע"ב וסי' ש"א בפי' הכתובה דף ס' ע"ג כ' דאם מכר המטלטלי' או משכנם אינה טורפת מפני תקנת השוק ע"ש אלא דס"ל דבב"ח מאוחר ליכא תקנת השוק וה' פני משה ח"א סי' צ"ה כ' סיוע דאיכא תקנת השוק בב"ח מאוחר דהא איכא מ"ד בפ' מי שהיה נשוי דמה שגבה גבה וכ' התוס' שם דעדיף מלוק' משום נעילת דלת ע"ש אלמא אלים כח ב"ח מאוחר מלוקח וא"כ ה"נ לדידן איך נעדיף כח הלוקח מב"ח מאוחר לענין תקנת השוק בסברא הפוכה ע"ש (א"ה עיין מ"ש ה' המחבר בס' שקודם זה): סימן קי"ד

א' דין ג' ואם עשאה אפותיקי וכו' אינו יכול לסלקו במעות וכולי אבל הלוה יכול לומר אני אפרע אע"פ שהדבר ידוע שאין לו מעות בא ומקבל מן הלוקח ולא נאמר שאין הלוקח יכול לסלקו אלא כשאין הלוה כאן או שאינו רוצה לסלקו כולי ה' המאירי בס' א"ז לקמא דף ח' ע"ב עיין שם בתוס' ובטור והב"י בסי' רכ"ו

ב' ואם עשאה וכולי אינו יכול לסלקו במעות וכולי אבל הלוה עצמו אפי' עשאה להמלו' אפותיקי מפורש יכול לסלקו במעות כמ"ש בסימן קי"ז ע"ש וכ' ה' תורת חסד סי' קס"ד בתשו' מהרשד"ם סימן רע"ה מבואר שדין יורש באפותיקי מפורש כדין לוקח שאינו יכול לסלקו במעות ודין זה חידוש גדול בעיני ע"ש והם דברי המ"מ ס"פ כ"א מה' מלוה וז"ל ומהא שמעי' דאפותיקי אפילו יורשי' שהם במקום מורישם אינם יכולים לסלקו במעות שהרי היא כמכורה כיון שלא פדאה האב ולא צוה לפדותה וכ"כ הראב"ד והרשב"א ע"ש ועיין בספר א"ז דמציעא דק"י ונראה דאע"ג דקי"ל בסימן י"א ס"ך דאפילו לא כתב דאקני קנה והוריש גובה מהם וכתב הסמ"ע דרשות יורש כרשות הלוה דברא כרעא דאבוה הוא וכן לענין יאוש ושינוי רשות בן במקום אביו קאי ולא חשבי' רשות יורש כרשות לוקח (א"ה עכ"מ)

ג' דין ד' ואם הוא תוך הזמן טורף בלא שבו' וכו' אבל רב האיי כ' דאפי' תוך הזמן אינו טורף מלקוחות אלא בשבו' הטור משמע דס"ל הכי וכן בעל העיטור סוף דיני אחריות הביא דברי ה' האי והבי' ראייה מהודה בשעת מיתה דלא פרע דגובה מהיורשים בלא שבו' ואינו טורף מלקוחות אלא בשבו' ע"ש וכבר דחה המ"מ בפי"ד מה' מלוה דהתם בדין הוא שלא תועי' הודאה אצל לקוחות משום חשש קנוניא ואין בידו להפקי' זכות הלקוחות אבל גבי יורשים אין לחוש לקנוניא שהרי בידו להפקיע ירושתם אבל תוך זמנו דמשום חזקה אין חי' בין יורשים ללקוחות וכו' ע"ש וכ"כ רב האי במשפטי שבועות שער ט' מן הלקוחות נשב' ונוטל אע"פ שהודה הלוה דחיישי שמא קנוניא עשו המלוה והלוה ע"ש וק"ק שהרי בעל העיטור בדיני נאמנות די"ב כתב וז"ל וי"א האב אינו יכול להפקיע שבועת הלקוחות ומעשים בכל יום דאין נפרעין מן המשועבדים אע"פ שיש בהם נאמנו' אלא בשבועה ומן היתומים שלא בשבו' אלו דברי ר"ת ומסתבר' דלגבי יתומים מהני נאמנות ולגבי לקוחות לא דטעמא דנכסים משועבדים משום דחיישי' לקנוניא הוא כדגרסי' בפ' שבועת הדיינים להקדש ליפר' מנכסי הקדש וכולי וכיון דמשום קנוניא הוא אפילו כתב בו נאמנות איכא למיחש לפירעון ולקנוניא וכו' עכ"ל הרי דנאמנות מהני לגבות מהיורשים ולא מהלקוחות משום חשש קנוניא והכי קי"ל בסימן ע"א ע"ש וה"נ הודאה אע"ג דמהני ליורשים לא מהני ללקוחות מה"ט דאפילו בשעת מיתה אדם עושה קנוניא על ההדיוט ודוקא גבי הקדש אמרי' דאין אדם עושה קנוניא על הקדש בשעת מיתה משום דאין אדם חוטא ולא לו וכמו שהוכיח הרשב"א בתשובו' חלק שני סימן רנ"ג עיין שם אבל גבי חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו אין חילוק בין יורשי' ללקוחות. סימן קט"ו

א' דין א' אם כתב לו הלוה דאקנה וכולי כתב הסמ"ע דאפילו מאן דסבירא ליה דלא אמרינן אחריות ט"ס בדאקני היינו בלוה ומלוה אבל הלוקח שהשביח מחזיק בחצי השבח שהשביח אפילו לא כתב לו הלוה המוכר דאקנה וכו' ע"ש וכבר דחו דבריו הב"ח והש"ך ע"ש וז"ל הרמ"ה בפ' מ"ש סי' קס"ה אלא מיהו