ערך השולחן חושן משפט חלק ג עג

לפי שדרך הסופרים לכתוב דאקני ליה מטלטלי' אג"מ מעצמם לשופרא דשטרי בלא צווי הלוה לכך צ"ל בהדיא דלא נכתב בשופרא דשטרי אלא בצווי הלוה כתבו כן וכן כתב הטור בסי' ע"ח גבי נאמנות שאם העדים אומרים שלא כתבו בצווי הלוה אלא משום שופרא דשטרי כמו שרגילים הסופרים לכתוב בכל השטרות נאמנים ע"ש וכן כ' הרשב"א בחי' שם בשם רבו הר' יונה וזה נכון ע"ש

י"א דין ב' יכתוב הקניתי לו וכו' כ' הפרישה דכשאין אנו מוחזקים בו דאין לו קרקע אז אפילו כתב בשטר סתמא דהקנה לו מטלטלי' אג"מ סגי ואמרי' דודאי יש לו קרקע אבל כשאנו מוחזקים בו דלית ליה קרקע לא סגי בהכי וכו' וז"ל בפרישה יכתוב לו וכולי ואע"ג דלעיל משמע דל"ץ אלא שיהיה כתוב בשטר ששעבד לו מטלטלי' אג"מ היינו היכא שידוע לנו שאין לו קרק' לא כתבינן ששעבד לו מטלטלי' אג"מ דאין זה מיקרי הודאת וכו' ע"ש הרי דלא מהני אפי' מן הסתם שאין מוחזקים בו שאין לו קרקע וכ"ש כשידוע לנו שאין לו קרקע לא סגי בשעבוד אג"ק סתם אלא כשידוע לנו שיש לו קרקע וכן נראה מלשון הטור שכ' יכתוב הקניתי וכו' ואע"פי שאין אנו יודעים לו קרקע וכולי משמע אפילו שלא נידע לנו שאין לו קרקע צ"ל הקניתי וכו' ולא סגי בשעבוד אג"ק אא"כ ידוע שיש לו קרק' אבל ה' כנה"ג בהגה"ט כ' על הסמ"ע ואין נראה לי כן מדברי הרא"ש ע"ש ונראה דס"ל דאפי' מוחזקים בו שאין לו קרק' סגי אבל אומר הקניתי וכולי ודאי אפילו נודע לנו שאין לו קרקע הודאת בע"ד כק' עדים דמי וכ"נ מל' התוס' בבתר' דמ"ד ע"ב בד"ה דלא וכולי וז"ל ונראה לר"ת דה"ט כיון שהודה שיש לו קרקע וחוב הוא לו וכו' אפי' יש כמה עדים שמכחישים אותו הרי הודאת בע"ד וכולי הק' מהר"ח דמ"מ ניחוש הכא דילמא מקני ליה מטלטלי' אג"ק והודה שיש לו קרקע וכו' עכ"ל נראה קצת דאפי' הקנה לו אג"ק צריך הודאה שיש לו קרקע וכ' הרמ"ה בפ' ח"ה סי' קנ"א גבי וניחוש דילמא מטלטלי' אג"מ וכו' כ' וז"ל וכיון דאתחזק גבי סהדי דלא הו"ל ארעא מעולם כשר להאי סהדותא וכו' וכיון דחששא בעלמא הוא ואיכא חזקה דלא הו"ל ארעא מעולם אתיא חזקה ודחי' לה לחששא וכו' ע"ש משמע (א"ה עכ"מ)

י"ב דין ב' וקדם השני ותפס וכו' נראה דל"ד קדם ותפס מעצמו אלא אפילו נתן לו הלוה מדעתו לב"ח מאוחר מוציאין ממנו דדוקא מכר או נתן אינו טורף ממנו אבל מב"ח מאוחר דומיא דהכי אפילו נתן לו הלוה מדעתו לא והמבי"ט ח"ב סי' ה' חולק על מרן דלא גרע ממתנה שעשו בה תקנת השוק ול"ל דנתן שאני דמדעתו נתן אבל ב"ח מאוחר שקדם ותפס שלא מדעת הבעלים לא הוי תפיסה דלא היא דכיון שהוא חייב לב"ח ותפס בעד חובו עדיפא תפיסתו ממה שנתן הוא לאחר שלא היה חייב לו והפקיע זכות מי שהיה חייב לו כ"ש מאי דאמרי' מה שגבה גבה או מה שגבה לא גבה לא שנא גבה מדעת הבעלים או תפס שלא מדעתם וכו' עכ"ל גם מהרשד"ם סי' ק"ח כ' עוד אני אומר הגע עצמך שאם היה הלוה נותן חפץ לב"ח המאוחר במתנה לא היה יכול הקודם להוציא ממנו ועתה מפני שהיה חייב לו ונתן לו בחובו גרע אתמהא וכולי והדרישה בסי' ס' דחה דכבר אמרו בכ"מ דמתנה היא כמכר דאי לאו דעבד ליה נייח נפשיה לא הוה יהיב ליה במתנה ע"ש וא"כ נראה דאם הלוה נתן לב"ח המאוחר במתנה כיון דלא נתנו לו אלא מה שהוא חייב לו מוציאין ממנו משא"כ נתן לאחר במתנה הוי כמכר דודאי אי לאו דעבד ליה נייחא אנפשיה לא הוה יהיב מתנת חנם וכן הסכים מהראנ"א ח"א סי' נ"ד עם מרן וכ' אע"פ שדבריו בב"ח מאוחר שקדם וגבה מעצמו ובנ"ד היורשים נתנו המטלטלי' לשמעון א"נ לחלק בכך ע"ש ובודאי ה"ה אם נתן הלוה עצמו ובסי' ס' אות ו' כתבתי דהמבי"ט ח"א סי' קע"ו חולק על מרן וכ"כ בס' המאור להר' שמואל ן' סימא תלמיד הרא"ש דאם גבה ב"ח מאוח' מטלטלי' נהגו שאין ב"ח מוקדם גובה ממנו מפני תקנת השוק וכו' עכ"ל וא"כ ודאי המוחזק יכול לומר קי"ל כס' המאור תלמיד הרא"ש והמבי"ט ע"ש ולא דק דכל ספק בתקנה קי"ל דיד בעל התקנה על התחתונה כמבוא' בא"ה סי' קי"ח ס"ו והם דברי הרא"ש בתשו' הביאה הטור שם על תקנת האלמנה והיורשים חולקי' וכו' דיד בעל התקנה על התחתונה כי התקנה באה להוציא מדין תורה שתטול האלמנה כל כתובה וכולי וכ' הרשב"ץ ח"ב סימן רצ"ב בתקון ב' אע"פ שדעתנו לדון שתהא יד התובע על התחתונה כדין כל ספק תביעת ממון בטלה דעתינו מפני דעתו כי רב מובהק הוא ונחית לעומקא דדינא וכה"ג כ' הרמב"ן בשם ר' אפרים בפ' י"נ וכולי וכ' מהר"י עייאש בתשו' ח"ב סי' קכ"ג דקצ"ג דלא מהני תפיסה בתקנות וזהו שהרשב"ץ היה דעתו לדון שתהיה יד התובע על התחתונה לענין תפיסה בכל ספק דעלמא וחזר ובטל דעתו מפני דעת הרא"ש דלא מהניא תפיסה וכ"כ עוד הרשב"ץ בתשו' ח"א סימן ק"ן גבי כתובת בנין דיכרין דכל ספק בתקנה אז מוקמי' ליה אדאוריית' והביא דברי הרמב"ן בשם ר' אפרים והם בפ' י"נ דף קכ"ה בכתובה לגבי ירושה וז"ל וכ"ש הירושה דאוריית' וכתובה דרבנן ואי ק' הכי הילכת' אהדדי ולא ידעי' פירוקא מוקמי' אדאוריית' ואמרי לאשה אייתי ראיה ושקול ע"ש הרי דגם בכתובה דתקנת חכמים היא בספק מוקמי' אדאוריית' כ"ש הכא לגבי תקנת השוק וכ"כ מהרשד"ם בח"מ סי' קפ"ט באשה שלותה ונשאת דתקנה מסופקת וכל שיש ספק בתקנה יד בעל התקנה על התחתונה ע"ש וה' תורת חסד סי' צ"ה כ' דנראה מדברי מהרש"ך ח"א סי' ק"ן בתקנה דכתובת ב"ד אע"פ שהיא מדרבנן מהני תפיסה על הספק לגבי היורשים אע"פ שהם יורשי' מדאוריית' והם באים להוציא מהם ע"י ספק תקנה ודלא כמהרשד"ם וכן נר' עיקר דודאי לא דמי תקנת חז"ל שהיא תקנת סנהדרין לשאר תקנות כמ"ש הרמב"ם בפי"ז מה' אישות לענין תקנת הגאונים דאין כחה יפה כמו תקנת סנהדרין גדולה וכו' עי"ש וה' כרם שלמה בא"ה סימן כ"ט הק' על דברי מהרשד"ם דא"כ לס' הרי"ף ז"ל וסייעתו דס"ל דכיון דלא איפשטא הבעיא הילכך בעל לוקח הוי ומלוה בשטר גובה ממנו אבל מלוה ע"פ לא ק' דכיון דמדין תורה חייב הבעל לשלם לב"ח אי הוי יורש א"כ מנ"ל דמספק' אי יורש הוי או לוקח הוי אמרי' דהוי לוקח ואין מוציאין ממנו אלא במלוה בשטר הרי אין לנו להניח דין תורה דודאי משום ספיקא ע"ד שכ' מהרשד"ם ז"ל וכו' ע"ש וכבר כתבתי דגם הרשב"ץ ס"ל כמהרשד"ם דאפי' בתקנת חכמים דכתובת ב"ד מוקמי' ליה אדין דאורייתא וכ"כ הרמב"ן בשם ר' אפרים אבל הכא בתקנת השוק לכ"ע וכבר כ' המח"א בה' גביית חוב סימן ב' הביא תשו' מהרימ"ט חי"ד סימן מ' שכ"כ על תשו' הרא"ש שאפי' תפסו היורשי' מוציאין מידם וכולי וכ' וז"ל ואף שמהריב"ל ח"א סי' מ"ו נראה דחולק בזה וגם ה' פמ"א ח"א סי' י"א האריך בפרט זה והעלה דהמחזיק בנכסים