ערך השולחן חושן משפט חלק ג עב

אגבו דשאלה משאלה או שכירות משכירות לא מהני (א"ה עד כאן מצאתי)

ח' ואם שעבד לו מטלטלין אגב מקרקעי וכו' דעת הרשב"א דאם שעבד לו מטלטלין בפי' אפילו בלא אגב טורף מהם והרב גד"ת שער מ"ג כתב דמל' הרמב"ם והטור בסימן ק"ז שכתב אם ירשו קרקע ומטלטלין ואין מפורש בשטר שיגבה ממטלטלין בין בחייו בין במותו וכולי נראה דאם לא פירש בשטר השעבוד גם במותו יכולים היתומים לעכב ודוחק לומר דלא ס"ל כהרשב"א דהא מילתא בטעמא קאמר עיין שם אבל ראיתי בש"מ לבתרא דף מ"ד ע"ב כתב בשם עליות הרב יונה וז"ל י"א דמאן דכתב שעבוד מטלטלין בשטר ומפ' בה בהדיא דליגבי מנייהו ממשעבדי יגבו ממשעבדי וכולי וק"ל הא דמוקמינן להך ברייתא כגון דאמרי עדים ידענא בהאי גבר' דלא הוה ליה ארעא מעולם וכו' ניחוש דילמא פירש לו בשטר שיגבה מטלטלין מן המשועבדים אלא ש"מ דלא מהני תנאה וכו' ע"ש (א"ה עכ"מ)

ט' ואם שעבד לו מטלטלין אגב מקרקעי וכו' כתב מהראנ"ח חלק שני סימן מ"ז יש לספק אם היא משועבדת לכתובת האשה או לא שזה מחלוקת ישנה בין הר"א אם החזקו' דינם כמטלטלין או כקרקעו' ולדברי האומ' שהם כמטלטלין אין שעבוד חל עליה' לטרו' מן הלקוחו' ואע"פ שיש חולקין עליה' מ"מ הלוקח הוא מוחז' שהאש' אין לה בה אלא שעבו' בעלמ' ואפי' שעבד לה הבעל מטלטלין אג"מ כבר כ' הרא"ש שאפי' שטר שיש שעבו' מטלט' אגב מקרקעי אם מכר או נתן אינו טורף מהם משום תקנ' השוק ופשיטא ודאי שא"ל שדין החזקות כדין השטרו' שכ' הרא"ש דהוו מילתא דלא שכיחא ולא עשו בהם תקנת השוק דמכירת החזקות ודאי מילתא דשכיחא היא טפי עד כאן לשונו ומאי דסבירא ליה הלוקח הוא מוחזק משום דהאשה אין לה אלא שעבוד בעלמא איברא דמדברי הטור סימן קי"ב מוכח דמקבל מתנה מיקרי מוחזק לגבי ב"ח בספק אם חל השעבוד על הנכסים כמו שכתב ה' פמ"א סימן צ"ג עיין שם אבל אם ודאי נשתעבדו הנכסים והס' הוא אם פקע השעבוד נראה דבעל חוב מיקרי מוחזק בשעבוד ועליה הלוקח להביא ראיה להפקיע שעבודו כמו שכתב מהר"ם בתשובות המיימוניות להלכות אישות סימן בדבור המתחיל אוהב כסף וכו' וזה לשונו לא מהני חזקה לאפקועי שעבוד כתובה ושעבוד בעל חוב מלקוחות דגוב' מהם לעולם אף טל גב דהחזיק לוקח בדפ' דלא שייך בהו מחאה וכו' ולא שייך נמי טוענים ליורש ואלו היה אביהם קיים היה מברר שלקח מן האשה וחזר ולקח מן האיש וכו' אבל לבדות דבר חדש כדי להוציא הקרק' מיד בעליו לא טעני' דקרקע בחזקת בעלים קיימא עד שיתברר לנו שיצא מחזקתו ואם כן שעבוד קרקע בחזקת בעל חוב וכתובת אשה שקדמו עד שיתברר שמחלו לשעבודן וכו' עד כאן לשונו אלמא בעל חוב הוא מוחזק לגבי הלוקח משו' דהשעבוד ודאי חל ועל הלוקח להביא ראיה שמחל השעבוד בין דברי בחיובא וס' במחילה אבל בס' אם חל השעבוד על הנכסים או לא דספק בחיובא הוא הלוקח הוא מוחזק לגבי בעל חוב ואם כן הכא נמי דהקרקע היה משועב' וספק אם פקע אפשר (א"ה עכ"מ ואח"ך מצאתי כתוב ושוב ראיתי בתשובות) ושוב ראיתי בתשובות הרב כרם שלמה חלק ראשון סימן ל"ז שהוכיח כן מדברי מהר"ם דבעל חוב הוי מוחזק לגבי הלוקח אבל בנדון מהראנ"ח הספק אם החזקה משועבדת לכתובת אשה או לא חל השעבוד והלוקח ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי עיי"ש והרב, כנה"ג כתב חזקות שלנו אפילו למ"ד דדיינינן להו כמטלטלי לענין שעבוד הוו כקרקע כיון דלא שייך טעמ' דיכול להבריחם ע"ש וכבר תמה עליו הרב שמחת יו"ט סימן מ"ד ד"ה עצמו בסי' ס' אות י"ב כ' בשם מהריב"ל ומהרשב"ם ומהר"י אדרבי ומהרש"ך והרמ"ע מפאנו דאין בהם תקנת השוק והרואה דבריהם יראה דדוקא בשעבד מטלטלין אגב מקרקעי דמן הדין טורף מן המטלטלין אלא דמפני ת"ה אינו טורף אמרו דבחזקות לא שייך ת"ה אבל אם לא שעבד מטלטלי אגב מקרקעי למאן דאמר דחזקות הוו כמטלטלין אינו טורף מן הלקוחות אבל מהראנ"ח וה' משפטי שמואל סבירא להו דיש בהם ת"ה אפילו שעבד מטלטלי אגב מקרקעי ומה שכתב הרב כנה"ג דמדברי מהרש"ך סימן קמ"ט יראה דסבירא ליה דאין בהם ת"ה כבר כתב הרב בעצמו בסימן פ"ה דאינו כן דלא כתב מהרש"ך בתשו' זו דאין בהם ת"ה אלא משום דסבר דיש להם דין קרקע או משום דלהברחה נתכוון אבל יש להם דין מטלטלין ולא נתכוון להבריח יש בהם ת"ה עיין שם ואם כן אם לא שעבד מטלטלין אגב מקרקעי אם דינם כמטלטלין לכולי עלמא אינו טורף מהלקוחות ודוקא אם שעבד מטלטלי אגב מקרקעי הוא דנחלקו אם יש בהם ת"ה וכן כתב מרן בתשו' בספר אבקת רוכל סימן קכ"ו וז"ל אמנם לענין גביית כתובה לא נפקא ליה מידי כיון שעכשיו כותבים בכל הכתובות ששעבד לה כל נכסיו מקרקעי ואגבן מטלט' שקנה ושיקנה הרי מטלט' ומקרקעי דינם שוה לדינא דנכסי מלוג אלא מפני ת"ה לא נהגו לגבות ממטלטלין שמכרו או נתן לו במתנת בריא וכולי ובהני חזקות לא שייכי ת"ה והבו דלא להוסיף עלה אם כן אפילו יהא להם דין מטלטלין לכל דבר לא נתן להם דין מטלטלי לדבר זה דומיא דשטרות שכתב הרא"ש דלא שייך ת"ה דמילתא דלא שכיחא היא ועוד דכיון שנשאר הדבר בספק בין חכמים הראשונים וכו' יעמוד הדבר על דין תורה ולא תנהוג בהם ת"ה וכו' ע"ש הרי דסבירא ליה דאפילו הוו כמטלטלין לא שייך ת"ה ודוקא אם שעבד לו מטלטין אגב מקרקעי אבל אם לא שיעבד לו מטלט' אגב מקרקעי דאינו טורף מלקוחות מדינא הכא נמי אינו טורף מחזקות מס' כנראה מדברי מהרשד"ם דהוו כשטרו' דמשום דמילתא דלא שכיחא לא שייך ת"ה ואם לא שעב' מטלטלין אגב מקרקעי אינו טורף מהם או משום דמס' נעמיד הדבר על דין תורה ולא תנהוג בהם ת"ה אבל אם לא שעבד מטלטלין אגב מקרקעי דאינו טורף מדינ' מספק נאי אין מוציאין מידו הלוקח שהוא מוחזק וכה"ג כתב הרא"ש בתשובו' הביאה הטור בסימן ס' דאם אין ברור למנהג יעמוד הדבר על דין תורה עיין שם ועיין בתשו' הרב פני משה ח"ב סימן י"ז והרב בית דוד ח"א סי' ס"ד הק' על מרן הב"י שכתב גבי מתנה דקיימ"ל כהרא"ש דיש בהם ת"ה משום דמוקמי' ממונא בחזקתיה מדברי הרא"ש שכתב דמעמידים הדבר על דין תורה מס' וצ"ל דיש חילוק בין כשהספק הוא אם נהוג עיק' התקנ' בין היכא דנהוג התקנה אלא דנפל ס' אם נהגו אותה לגמרי דאז אותו שהמטלטלין בידו נקרא מוחזק עיין שם ולפי זה קשה דה"נ בספק אם החזקות יש בהם ת"ה או לא הו"ל לאוקומי ממון ביד המוחזק כמו גבי מתנה (א"ה עכ"מ)

יו"ד והוא שכ' לו דלא כאסמכתא וכו' כ' הטור מפני שעיקר, השעבוד על הקרקעות ושעבוד מטלטלי' אג"מ דומה לשעבו' הערב דהוי כאסמכת' וכו' וה' תורת חיים בחי' לבתרא דמ"ד כ' ועוד נראה