ערך השולחן חושן משפט חלק ג סז

מהא לא איריא דודאי אם קודם שזכתה במתנה היו אומרים כך ודאי שהדין כן אבל אחר שזכתה הבת במתנה אין להוציא מידה וכולי ואפילו הבעל עצמו אם היה אומר חזרתי בי אינו נאמן אא"כ היה מוכיח בעדים נאמנים שקודם זמן המתנה בטל כחה וכו' עיין שם הרי דס"ל דאינו נאמן לומר שחזר בלא עדים וה"נ צריך להביא עדים שחזר מהשעבוד קודם שקנה הנכסים

ו' ויש חולקין וכולי היינו דוקא בכתב לו שטר שהרי בשעבוד דאקני פשיטא דבעינן כתב אבל כל שלא כתב לא סמכא דעתיה אפילו קנו מידו הרב בית יהורה חלק ראשון סימן כ' עיין שם וליתא שהרי בעה"ת כ' בשה הרי"ף דקנין יש לו קול וטורף ממשעבדי עיין שם והכי קי"ל בסימן ט"ל עיין שם א"כ פשיטא דה"נ שעבוד דאקני אם קנו מידו נשתעבדו לו דדין שטר יש לו ועיין בשו"ת קול אליהו בסימן ב' שתמה מה"ר ישראל על מרן דבעל התרומות בשם הרי"ף לא אמר אלא דגובה בשטר

ז' דין ד' והמאוחר טוען שלאחר שלוה משניהם וכו' כ' הסמ"ע הא דלא כתב שטוען המאוחר שביני ביני קנאם ושהוא שלו לבדו כמ"ש בסי' ק"ד משו' דהיא טענ' גרוע וכו' והש"ך כ' בשם הגאון אביו דלוה וקנ' ולו' משתעבד לא' אפי' לא כתב לו דאקני ע"ש וכן ראיתי בתשו' הגאונים ח"ב סוף שער ו' שכ' לוה וקנה וחזר ולוה לקמא משתעבד ואין לשני אלא מה ששייר הא' ודמי לקנה ולוה וחזר ולוה דאמרי' כל הקודם בשטר זכה וה"מ במקרקעי אבל במטלטלי לית בהו קדימה כלל עכ"ל משמ' משתעבד לא' אפי' לא כתב לו דאקני דומיא דקנה ולוה וחזר ולוה דהקודם בשטר זכה וגם ה' חוקות הדיינים סי' קל"ח גבי כתיבת אשה וב"ח דב"ח גובה במטלטלין ולא האשה וכו' וז"ל ואפי' הרי"ף מודה שאם קדמה כתובת אשה לב"ח וקנה ואח"ך לוה בזה ודאי אמרינן דאין נותנים איתם הנכסים אלא לאשה וכו' כיון שקנה אותם הנכסי' קודם שלוה המעו' ע"ש אבל אין נר' כן מדברי הרמב"ם בפ"ך מה' מלוה והסמ"ג עשין מ"ה שכ' וז"ל לוה וכת' לו שאני עתיד לקנות משעבד לך ואח"ך קנה שדה וחזר ולוה מאחר הרי השדה משועבדת לא' וכו' משמע דאם לא כתב לו שאני עתיד לקנות לא נשתעבדו לא' וכן נר' דעת מהרשד"ם חא"ה סי' קמ"ג והמבי"ט ח"ב סי' רכ"ד דלוה וקנה ולוה אם לא כתב לא' דאקני לא נשתעב' לו ע"ש וכן נראה מדברי הב"י סי' מ"ג גבי שטרי מקח ממכר המאוחרים וכו' דלוה וקנה ולוה דדוקא בכת' דאקני הוא דנשתעבדו לא' דוקא ע"ש וכ"כ בעל התרומו' שער מ"ג ח"ד סי' יו"ד ע"ש וכ"כ הריטב"א הובא בס' א"ז לכתובות דצ"א ע"ב גבי וטרפה בכמה וכולי וז"ל וי"מ מאי טרפה שייך הכא א"א דאית ליה למוכר נכסי למטרף אמאי לא קא"ל לוקח לב"ח דליזיל וליגבי מנייהו וכו' וי"ל כגון שרצה להמתין כשיקנה המוכר נכסים א"נ שיש שם נכסים שקנה מוכר בין הלואה זו וחזר ומכר ולבעל חוב לא כתב דאקני דבעל חוב לא מצי טריף מנייהו דהו"ל ליה וקנה ומכר דלא משתעבד ולוקח מצי טריף אע"ג דלא כתב ליה דאקני דהו"ל קנה ולוה ומכר דאשתעבד וכולי עיין שם הרי דסבירא ליה דלוה וקנה ולוה לא משתעב' לא' אלא לשני ולכך נשתעבד ללוקח שהוא אחר הקנייה ולא לב"ח שהוא קודם ונראה דלדעת הסמ"ע דטענה גרועה היא אינו נאמן אפילו טען הוא כן כמ"ש מהר"ם בתשו' הקצרות סימן ע"ו דכל טענות גרועות לא מהימני' להו אלא במגו דטענת סטראי או מחלת לי וכ"כ הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כ"ב ע"ש וה"נ כי ליכא מגו כגון שיש עדים שקודם שלוה משני היה הקרקע אצלו אין השני נאמן לומר שקנאו אחר שלוה מא' ואפילו ליכא עדים יש להסתפק אם נאמן במגו דהוי כמגו להוציא (א"ה עכ"מ)

ח' מלוה שבא לגבות מקרקע הלוה וטען הלוה שאין הקרקע מוחלט לו שקנאו מלוי ועשה לו הטבה לזמן פלוני אם שטר ההטבה כתקנו ולא עבר הזמן ימתין עד הזמן ויגבה מהנכסים או הקרקע ואם ירצה יקח הקרקע בעד חובו וכשיגיע הזמן אם יפדנה לוי יתננה לו ויכתוב לו שטר חיוב שומעין אבל אם אין שטר הטבה ביד לוי אפילו יש שני עדים מעידים שמכרה לו בהטבה טורף הקרקע דשמא הטבה לא היתה כתקנה או שכבר עבר הזמן ונחלט לו ואפילו יעידו שההטבה כתקנה ולא עבר הזמן שמא מחל לו התנאי ונחלט לו הכנה"ג בתשו' חלק שני סימן ז' ע"ש ונ"ל דאפילו הלוקח יטעון כן שמח' לו התנאי אינו נאמן וכ"ש שאין טוענים לב"ח שלו דאין לו רק שעבוד נכסים (א"ה עכ"מ בקונטריס זה ואח"ך מצאתי בקונטריס אחר כתוב וזה לשונו אחד שמכר קרקע וכו')

ט' אחד שמכר קרקע לזמן בהטבה כדין שהלוקח אוכל פירות ובתוך הזמן לוה ובהגיע הזמן הביא המעות ללוקח והחזיר לו הקרקע נראה דהוה ליה כלוה ואחר כך קנה דלא משתעבד לבעל חוב משום דבזמן שלוה אין הקרק' שלו דגוף ופירות קנוי ללוקח וכשפדאו אחר כך הוה ליה דלא נשתעבד לבעל חוב והרב תרומת הדשן סימן של"ט כתב על מדינה אחת שכל הישראל שהחזיק במשפט קרקעות של גוי לוה שלו הרי הוא כממונו מכור למי שירצה אך אם יבא הגוי קודם שימכו' ויפר' לישראל המלוה כל החיוב וההוצאות צריך הישראל להחזי' לגוי יש להסתפק אם בא הישראל לאחר שהחזיק הנכסי' כמשפט למכור לישראל חבירו הכח והזכות שיש לו באותם הנכסים אם יכולה האשה לעכב מחמת שעבוד הכתובה כמו בשאר הקרקעות של הבעל או לא כתב וזה לשונו אמנם נראה שאם החזיק הישראל בקרקע הגוי שהכניס דיורים בבתים וכי האי גוונא איזה זמן אף ע"פ שעדיין ביד הגוי לפדות מכל מקום חשיב הקרקע כגבוי לישראל כל זמן שלא פדאם הגוי וכח שעבוד כתובת האשה עליו והראיה מהא דפרק כ"ש אמר רבה בר אבוה יתומים שגבו קרקע בחובת אביהם ב"ח חוזר וגובה אותה מהם ודייקי' מינה התם דב"ח למפרע הוא גובה וכו' והשתא נהי נמי למפרע הוא גובה אכתי אמאי גובה ב"ח מה הא קי"ל בפ' המפקיד דשומא הדרא לעולם וא"כ עדיין יד הלוה הא' על הקרקע לפדותו ולמה תחשב הקרקע של אבי היתומים האלו הואיל יכולה לצאת מתחת ידו תחשב עדיין כחוב דעלמא דהוא כמטלטלין אלא ע"כ כיון שגבה הקרקע וכו' אע"פ שעדיין ביד הא' לפדותה מ"מ חשיב מקרקעי דשני שהוא בידו אע"ג דיש לדחות ההיא ראיה דשומ' הדרא לעולם וא"ל ההיא דלמפרע הוא גובה כגון שהשביח או שנתייקרה דתו לא הדרא כדאיתא באשירי פ' המפקיד דסתם איתמר דמשמע אם גבו היתומי' קרק' היום ב"ח חוזר וגובה לאלתר עכ"ל הרי דס"ל דחשיב מוחזק של המלוה וב"ח גובה ממנו ומה שדחה הך דלמפרע הוא גובה כגון שהשביח וכולי זה דעת הרא"ש אבל אנן קי"ל בסימן ק"ג דאם השביח מחמת הוצאה נשב' ונוטל כדין היורד ברשית ואם השביח מאליו כגון שנתייקר' אינו נותן אלא דמי חובו בלבד ע"ש א"כ אפי' השביח או נתייקר' חוזרת מיהו יש לדחות דמיירי כגון