ערך השולחן חושן משפט חלק ג סא

שקיל זיבורית כדהשתא ולימא אי אפשי בתקנת חכמים שתקנו לה בבינונית ותי' דלא אמרו אלא היכא דליכא פסידא דאחרים והוא מוחזק וההיא דאינה ניזונת ואינה עושה שהיא מוחזקת במעשה ידיה עיין שם וא"כ ה"נ אפשר דאינו יכול לומר א"א בתקנת חכמים שלא לזכות במציאת בתו ומתנתה להפקיע זכות הב"ח כמו במקבל מתנה אחר שבאת לידו חזר ואמר אינו רוצה בה או הרי בטילה דאם יש עליו שט"ח ב"ח גובה ממנו דאין המקבל יכול להפקיע המשועב' לב"ח כמ"ש בסימן רמ"ז עיי"ש בהסמ"ע ס"ק י"ת וה"ה דאינו יכול לומר א"א בתקנת חכמים להפקיע זכות הב"ח ואף שמהר"ם בתשו' שם תי' קו' ריב"א בע"א דלא שייך התם בב"ק למי' א"א בתקנת חכמי דלא שייך אלא היכא שתקנו התקנה לתקנתו ולטובתו אבל בינונית לא לטובתו של מלוה נתקנה אלא לטובתו של לוה היתה עיקר התקנה שלא תנעול דלת בפני לווים ע"ש מ"מ מבואר שם דאינו חולק על ריב"א דלא אמרי' הכי אלא להחזיק ולא להוציא מיהו אפשר דריב"א דכ' דדוקא להפסיד אחרי' להוציא מהם קאמר ובס' א"ז לקמא דף ז' ע"ב הביא בשם הרא"ש וז"ל וריב"א הק' וכולי ותי' דאין אומרים א"ח בתקנת חכמים אלא להחזיק מה שבידו כגון גבי אשה ולקמן גבי לוקח אבל להוציא מיד אחר כגון הכא וכולי עכ"ל הרי שחי' דדוקא להחזי' יכול לומר א"א בתקנת חכמים ולא להוציא מאחרים וא"כ אפשר דריב"א דוקא להפסיד לאחרים להוציא מהם אבל להפקיע זכות הב"ח שלא להוציא ממנו חשיב להחזיק ושוב ראיתי בתשו' מהר"י באסן סימן ע"ז וסימן ע"ח שהק' על ריב"א נ"ל דכי איכא פסידא לאחרים אינו יכול לומר א"א וכו' ותי' וז"ל ומסתברא למ"ד דהא פסידא לאחרים דקאמר ריב"א לאו אבעל דין קאי דבע"ד ודאי אית לה פסידא דעידית וזיבורית נמי פסידא הוי וכן מעשה ידיה ולא קאמר אלא פסידא דאחרים שהיא בכלל תקנת חכמים שגם להנאתם תקנו וכשאומר זה א"א וכולי גורם להני פסידא אז אינו יכול לומר ח"א וכולי שאין בידו להפסיד לחבירו שהוא בכלל התקנה כמוהו וזה מתבאר ממ"ש בגמ' פשיטא ליקח בינונית וזיבורית ושייר עידית לפניו וכולי וב"ני שם כ"כ בברור וכולי וחזר הדין דמנ"ל לחלק בין חב לאחרים בין אינו חב וכולי עש"ב (א"ה עכ"מ בקונטריס זה ואח"ך מצאתי בקונטריס אחר כתוב יש להסתפק אם אמר וכו' וז"ל והמח"א בה' זכייה סימן ב' וכולי) והמח"א בהלכו' זכייה סימן ב' כתב מסתברא דאם האב מחל ונתרצה שהיא של בן זכה הבן ושוב אינו יכול להוציא מידו וכ"כ מהרב"א בתשו' סימן ה' עיין שם אבל מהר"י באסן בתשו' סימן ע"ג דחה דברי רב"א ע"ש וגם לדעת מהרב"א המח"א דאם מחל זכה הבן אפשר דה"ד כשאינו חייב לאחרים אבל להפסיד לב"ח שלו לא וכ"כ הר' כנה"ג בסימן כ"א אות מ"ד דבמקום שהמוחזק יכול לומר קי"ל אינו יכול לומר איני רוצה לזכות מטעם קי"ל לחוב לב"ח ול"ד לאשה שיכולה לומר איני ניזונת ואיני עושה שיכולה לומר א"א בתקנת חכמים דהתם אין חיוב לבעל עליה אלא בשביל מזונותיה אבל אם חייב לב"ח חוב גמור לא כ להפקיע זכות הב"ח ולומר איני רוצה לזכות מטעם קי"ל וכופין אותו לזכות וכבר מהרימ"ט בח"מ סי' ט' כ' וז"ל על ראובן שחייב שמעון בשטר ומת ולא הניח נכסי' רק קרקע א' ומתה אלמנתו ולא נשבעה על כתובתה ואח"ך הוציא השטר ותבע שמעון ליורשי' ליטול הקרק' בחובו הביא תשו' מהר"י באסן לזכות ליורש מטעם שהוא יכול לומר א"א בתקנת חכמים כגון זו שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה והרב חלק עליו דלא אמרי' הכי במקום שחב לאחרים שמא נפרעה כתובת' וחל שעבוד הב"ח על הנכסים ולא כל הימנו של היורש לוותר עלו שבועתו להפסיד הב"ח עש"ב א"כ לדעת מהר"י באסן יכול לומר איני רוצה לזכות בטענת קיי"ל אפילו לחוב לב"ח ולדעת מהרימ"ט אינו יכול והתימה על ה' כנה"ג שלא זכר תשו' רבו מהרימ"ט וה"נ בנ"ד אם האב יכול לומר א"א בתקנת חכמים ואיני רוצה לזכות לחוב לב"ח נראה דתלוי במחלוקת ואפשר דלא אמרינן הכי אלא דוקא כשהוא מוחזק כבר כגון בטענת קיי"ל שהוא מוחזק אינו יכול לומר איני רוצה לזכות להוציא הממון מחזקתי ולהפסיד זכות הב"ח וכן היורש שהוא מוחזק ואין האלמנה יכולה לגבות כתובת אלא בשבי' אינו יכול לומר א"א בתקנת חכמים ולוותר השבועה להוציא הממון מחזקתו כדי להפסיד הב"ח אבל דבר שאינו בחזקתו אין מזכין לו בע"כ וכן ראיתי להפרישה בסימן זה בנותן מתנה לבנו ע"מ שלא ישתעבד לב"ח ואח"ך מת הב"ח טורף אותה כ' דה"ד בדכתב דאקני אבל לא כתב לו דאקני לא היה יכול הב"ח לטרוף ממנו מאחר דאביו התנה בפי' שלא יחול שעבוד הב"ח א"כ מסתברא גם דעת הבן כשמת אביו שאינו רוצה לזכות בשדה זו מכח מתנה אלא ע"מ שלא יחול שעבוד הבי"ח כמו שהתנה אביו ואין מזכי לו לאדם בע"כ ע"ש הרי דיכול לומר איני רוצה לזכות בשדה זו ואין מזכין לו לאדם בע"כ

גם יש לברר בנ"ד א מיקרי מוחזק ומדברי הטו' בסי' קי"ב מוכח דמקבל מתנה מיקרי מוחזק גבי ב"ח אם חל שעבודו על הנכסים וכבר הוכיח כן ה' פרח מטה אהרן סי' צ"ג ע"ש ונראה דה"ד התם משום המקבל דכבר יצאו הנכסים מרשות הנותן ואין הספק בין הנותן למקבל אלא בין ב"ח למקבל מתנה אם היו הנכסים אלו ביד הלוה בשעה שלוה ונשתעבדו לו או לאחר שלוה קנה ומכר אבל אם הספק בעיקר המתנה מעמידין איתו הממון בחזקת הנותן וב"ח גובה מהם מכח הנותן וכ"כ המבי"ט ח"א קכ"ט דבספק מתנה מעמידין המעות בחזקת היורשים וממילא ב"ח גובה עי"ש וכן ראיתי למהרח"ש ח"ב סימן כ"ג שחי' כן עיין שם אבל בנ"ד דאין הספק בין הנותן למקבל דכבר יצא הממון מרשות הנותן אלא דהספק הוא אם קנתה הבת או אביה יש להסתפק אם האב מיקרי מוחזק וממילא ב"ח גובה ממנו א"ד כיון דאין הוא יורש מכת מורישו אלא הספק הוא אם זכה הוא במתנ' בתו לא מיקרי מוחזק ונר' כיון דמדאורייתא קנתה בתו אלא דתקנו חכמים משום איבה לאביה א"כ כל ספק בתקנה יד התקנה על התחתונה וכה"ג ל מהרשד"ם סימן ש"ן גבי שטרות בעש"ג וז"ל אמנם נר' בעיני כיון דהוי פלוג' דרבוותא אית לן לאוקומי דינא דאורייתא וכיון דמדאוריי' אין כאן עדות וכו' א"כ העדים פסולים מן התורה ולא הוכשרו אלא מתקנתא דרבנן כל היכא דאיכא ספק א"ל דמשום ספק דתקנת' דרבנן לא מבטלי' דין תורה דיד התקנה על התחתונה והביא ראיה מדברי מהרי"ק ומבואר שם דאפי' להוציא ממון אמרי' הכי כ"כ בסי' רמ"ג במי שמכר בנכסי אביו פחות מבן עשרים ע"ש ואף שמהרח"ש ח"א סכ"ג ומהרש"ג בס' משפטי' ישרים סי' מ"א דחו דברי מהרשד"ם גם ה' פרח מטה אהרן ח"א סי' י"א הארי' להוכיח דאפי' בספק תקנה אין מוציאין מהמוחזק ע"ש מ"מ כשאין א' מהם מוחזק לכ"ע אמרינן יד התקנה על התחתו' וכ"כ ה' פני משה ח"ב סי' צ"ד וסי' ק"ד ע"ש וה"נ דקנתה הבת מדאוריית' וספק אם זכה אביה מתקנ' חכמי'