ערך השולחן חושן משפט חלק ג ס

ונתנו כל א' מהם לאחיותיהם כל נכסיהם כ' וז"ל ומ"ש אם יש לילך בתר אומדנא כמו במי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים ואחר כך בא בנו דמתנתו בטילה הכא נמי דעתם היה שלא יירש האח נכסים אלא ישארו ביד האחיות ל"ד דכל היכא דאזלינן בתר אומדנא אנו מבטלין המעשה שעשה ונשאר הדבר כמו שהיה בתחילה כמו שמע שמת בנו אלו היה יודע שבנו קיים לא היה כותב נכסיו לאחרים הילכך כשבא בנו יורש ולאו מ"ד בעת' אנו מבטלין ונשארו הנכסים בחזקתם אבל בנדון זה אף כי ידוע שכיוונה להבריח מן האח לא עשו דבר שיש בו הברחה ובדבר שבלב לא מיעקרא נחלה דאוריי' עכ"ל הרי דלא אזלינן בתר אומדנא לעקור ירושה דאוריי' בדברים שבלב ומשמע דאין חי' בין נשתנה הדבר ובין לא נשתנה אלא דאפילו לא נשתנה הדבר אזלינן בתר אומדנא לבטל המעשה שעשה ולהעמיד הדבר בחזקתו כמו שהיה בתחי' אבל להוציא הדבר מחזקתו אפילו נשתנה הדבר לא אזלינן בתר אומדנא ודלא כמהרימ"ט וכן מצאתי למהרי"ל בתשו' סימן ע"ט שכתב וז"ל ועל חצי האחר שנתעצמו עליו רחל טענה מכל הני אומדנות וכולי אפי' היתה כאן אומדנא ס"ס לא צוותה ולא אזלי' בתר אומד' אלא כי נותן אדעתא דהכי נותן או זבין ול"מ האי למקני טפי מדאמדינן דעתו וכולי אבל הכא במאי מפקת ירושת בנה לוי ע"י אומדנא וכו' וכ"כ הרא"ש בתשו' דלא אזלי' בתר אומדנא אלא כה"ג וכולי ע"ש וכן פסק מהר"א ששון סימן קכ"ד דלא אזלינן בתר אומדנא לקיים המתנה ולעקור הירושה מתשו' הרא"ש וכ"כ ה' שבות יעקב ח"ב סימן קמ"ו עיין שם גם מהרשד"ם סימן שמ"ו כ' דלא אזלינן בתר אומדנא לעקור דבר תורה כמ"ש הרא"ש בתשו' והביא ראיה מדאמרינן בפרק מי שמת ש"מ שאמר ידור פ' בבית זה יאכל פירות דקל זה לא אמר כלום וכולי וכן כ' הרשב"א והר"ן מכאן דלא מתקנינן ליה לישניה אלא דייני' ליה כבריא דלא אמרו להוסיף על דבריו והיינו מטעם שכתב הרא"ש דלא אזלי' בתר אומדנא אלא לבטל המעשה שעשה ונשאר הדבר כמו שהיה בתחילה ולא לעקור דין תורה עיין שם ונראה דסבירא ליה דאפילו לא נשתנה הדבר אזלינן בתר אומדנא אלא דהיינו דוקא לבטל המעשה ולהעמיד הדבר בחזקתו ולא לעקור דין תורה אבל לא זכר מ"ש הנ"י בפרק מי שמת גבי ש"מ שאמר ידור פ' בבית זה וכולי וז"ל ונ"ל דלא שייך להק' אמאי לא אזלינן בתר אומדנא הכא בש"מ כדלעיל במתני' וגבי מסוכן בגט דלגבי נפשיה אנן סהדי בודאי לא שביק נפשיה וגבי גט משום עיגונא וכולי אבל גבי מתנת אחרים אע"ג דאי לא בעי למי' דקל לפירות הא דאמר פירות דקל דברי בטלה הם מ"מ אין לנו אלא מה שה שהוציא מפיו בפי' ר"ת עכ"ל ונראה דלדברי הרא"ש דוקא בש"מ שנתן כל נכסיו אזלינן בתר אומדנא לבטל המעשה ולהעמיד הדבר בחזקתו אבל גבי פירות דקל לא אזלי' בתר אומדנא לקיים המעשה אבל הנ"י מחלק דדוקא לגבי נפשיה אזלינן בתר אומדנא דמוכחא היא דאנן סהדי דלא שביק נפשיה אבל לגבי מתנת אחרים ליכא אומדנא דמוכח אך ק' ממ"ש הרא"ש בתשו' כלל ס"ח סימן ג' וז"ל וכן עשה מעשה ר' בנאה והוציא ממון מחזקתו ע"י אומדנא דמוכח בפרק ח"ה בההוא גברא דשמע' לדביתהו דקאמרה לברת' אמאי לא צניעא באיסור' וכולי אלמא מאומד הדעת שזה היה בנו דלא רצה לעשות גנאי לאביו הוציא כל הממון מחזקת האחים ונתנו לו וכן אבי החכמה נתן הילד החי ע"ש הרי דאזלינן בתר אומדנא אפילו לעקור ירושה דאוריית' וכה"ג כתב הרא"ש בתשו' כלל ס"ח סימן כ"ג הביאו הטור בסימן ס"ה דאזלינן בתר אומדנא דמוכח אפילו להוציא ממון מחזקתו עיין שם וכן פסק הרב פני משה חלק ראשון סימן צ"ג דמהני אומדנא דמוכח אפי' להוציא ממון מחזקתו עיין שם וכן פסק הר' פ"מ ח"א סימן צ"ג דמהני אומדנא דמוכח אפילו להוציא ממון כמ"ש הרא"ש בתשו' עיין שם וכ"נ מדברי מהרי"ו סימן ק"ד הובא בסמ"ע סימן רפ"ז סקי"ד עיין שם וגם מהריק"ו שורש קכ"ט הוכיח דלאו דוקא להחזיק ממון אלא אפילו להוציא ממון מחזקתו אזלינן בתר אומדנא כל שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקי' בדעת הניתן והמוכר או המוריש אזלינן בתר אומדנא עש"ב ונראה דודאי אפילו להוציא ממון אזלינן בתר אומדנא דמוכח אלא דה"ד כשא"ץ להוסיף או לתקן בדבריו אבל לומר שהיה על תנאי או לתקן הלשון לא אזלינן בתר אומדנא אלא לבטל המעשה שעשה כההיא דשמע שמת בנו אבל לעקור נחלה דאורייתא בדברים שבלב לא וכה"ג חי' מהר"י עייאש בתשו' ח"א סימן י"ג בטענה ז' ע"ש ומ"מ בנ"ד נראה דאין לבדות מלבנו אומדנא דהא אפי' בההיא דזבין נכסי' אדעת' למיסק לא"י דאיכא אומדנא אמרינן דברים שבלב אינם דברים משום דליכא אומדנא דמוכח' כולי האי בלא גילוי דעתא דהרבה פעמים אדם מוכר קרקעותיו ואין ידוע למה ואפילו נימא דאומדנא דמוכחא היא הרי כתב הרא"ש דלא אזלינן בתר אומדנא לעקור דין תורה בדברים שבלב וכן פסק מהרשד"ם והרמ"ע בתשו' סי' נ' עיין שם וא"כ נראה דבנ"ד אפילו איכא אומדנא דכיוונה להברית לא מהני אומדנא להוסיף על דבריו דכל שלא אמרה בפי' ע"מ שאין לאביה רשות בהם דברים שבלב לא הוו דברים לעקור תקנת חכמים ואמרי' שטעתה וסברה שתועיל ההברחה ממה שנתנה וכה"ג כתב הרא"ש בפרק האשה שנפלו ובתשו' כלל ע"ח סימן ג' גבי מבריח נכסיו מב"ח דודאי כוונתו להבריח אלא שטעה בזה כסבור שתועיל ההברחה אפילו לא יקנה המקבל וכיון שהדין הוא שלא תועיל ההברחה אם לא שקנה המקבל והמקבל א"א לו לקנות ממילא נשארו הנכסים ברשותו ונשתעבדו לכתובת אשתו ולב"ח ע"ש וה"נ אמרינן שטעתה וסברה שתועיל ההברחה בהכי וכיון שהדין לא תועיל בהכי ממילא נשארו הנכסים ברשות האב ונשתעבדו לב"ח דלא מסתבר למימר דדוקא לעקור דין ירושה דאורייתא לא אזלינן בתר אומד' אבל לעקור תקנת חכמים אזלינן בתר אומדנא ואמרינן דהוי כאלו התנה בפי' ע"מ שאין לאב רשות בה וכעין זה פסק הרי"ף בפרק הכותב כאבא שאול דאמר בין דלא נדר וכו' וכ' הר"ן וז"ל כלומ' בין שאמר וכו' שורת הדין דליהוי פטורה בין ממנו בין מיורשיו מ"מ כיון שלא כתב בין בפי' אין עוקרין מפני זה הלשון הסתום תקנה דרבנן דאמרי הבא ליפרע וכו' אבל היכא דכתב לה בפי' בין ממנו בין מיורשיו הילכתא כסתמא דמתני' דמהימנא וכולי עיין שם אלמא דאע"ג דל' נקי נדר וכולי פטור בין ממנו בין מיורשיו משמע מ"מ אין לעקור תקנת חכמי' אא"כ אמר בפי' וה"נ לא אזלינן בתר אומדנא לעקור תקנת חכמים

ויש להסתפק אם אמר האב אי אפשי בתקנת חכמים דמציאתה ומתנתה לאביה אי זכתה או לא שהרי מהר"ם בתשו' הקצרות סי' ר"ח ובמרדכי בפ' בתרא דכתובות כ' דלא אמרו כן אלא בליכא פסידא לאחרים והוא מוחזק כמו שהק' ריב"א בב"ק גבי הא דאמר רבא אי שקלת כדינך שקולי וכולי אמאי לא