ערך השולחן חושן משפט חלק ג נד

ראיה ואפילו הקרקע מוחזק ביד בעליה הא' ולא החזיק זה ג' שנים דכל דבר שאין לספק בו אחר עדות העדים מקבלין

כ' מקיים השטר ומוציאין אותם מידם וכו' דמקיימי' שטר לגבי הקטנים כמו דמקיימים אותו שלא בפני בע"ד וכבר כתבתי בסימן ע"ח דברי הרא"ה דמקיימי השטר בתז לגבי הקטני' וגובי' מהם עיין שם וכן כתב בעל העיטר דס"א וז"ל ותו רבה נמי דקאמ' משו' שובר אי במלוה ע"פ מי כתבי' שובר ותו תפ"ל דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וכולי אלא ש"מ בשטר קאמר ומקיימי' את השט' שלא בפני בע"ד ע"ש אלמא אפילו לגבי קטנים מקיימי' השטר וכן כתב הרשב"א בתשו' ח"ב סימן קנ"ט דמקיימי' השטר בפני הקטן וכן כתב בתשו' ח"ג סימן ר' והובא בב"י סימן ע"ח וסימן רפ"א עיין שם ודברי הרשב"א ופסק מרן בסימן ק"ח סי"ו שכ' ואפילו מתקיים השובר וכולי לפי שאין מקבלין עדות וכו' כבר כ' הש"ך דהתם שאני דרגלים לדבר וכו' ע"ש ודלא כמהר"ם אלשיך סי' קל"ה שכ' דס"ל דאין מקיימין השטר על הקטן והביאו ה' כנה"ג שם דלא ראו תשו' הרשב"א וכן הסכים מהרח"ש ח"ח סימן ל"ב וסימן מ' וה' פמ"א ח"א סימן ס"ה עש"ב וכ' ה' הב"ח דוקא שטר בעדים דקיום שטרות דרבנן דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד מקיימים שלא בפני בע"ד אבל כת"י דצריך קיום מדאוריית' לא הקילו ודלא כהסמ"ע עיין שם וכן כתב הש"ך בסימן מ"ו סק"י דכת"י אין מקיימי' אותו שלא בפני בע"ד מה"ט דצריך קיום מדאוריית' וכן מוכח מדברי הסמ"ע סימן ל"ה ס"ק ט' עיין שם וכן כתב בסימן ס"ט ס"ק י"ב עיין שם וה' בית דוד סימן י"ח תמה עליו מדברי הסמ"ע בסימן זה גבי קטנים שהודה מורישם בכת' וכולי דמקיימי' הכתי' הרמב"ם ומרן אפילו לאחר מותו וכולי עיין שם ונראה דלק"מ דלא כ' הסמ"ע אלא בכת"י הודאתו לדעת הרמב"ם משום דלא אמרו אין מקבלין אלא במה שהוא בחזק' אביהם ולא צוה בו והלה בא להוציא מידם כמ"ש המ"מ והביאו הסמ"ע סקי"ב דהא מקבלי' עדי צואה כ"ש דמקיימי' כת"י בהודאה אבל כת"י דחוב על אביהם שלא צוה בה מודה הסמ"ע דאין מקיימין אותו אחר מותו שהרי כ' דלהרא"ש מיירי שהוא ניכר לב"ד הא מקיימי' השטר שלא בפני בע"ד דדוחק לומר דלתשו' הרא"ש קאמר דס"ל דאין מקיימין אפילו שטר לגבי קטנים אלא נראה דגם לדעת הרא"ש בפסקיו דמקיימי' השטר לגבי הקטנים קאמר דאין מקיימין הכתי' אבל להרמב"ם מקיימי' הכל מטעם דלא גרע מעידי צואה דמקבלי' אבל כת"י דחוב על אביהם לכ"ע אין מקיימין וכן נראה לכאורה דעת מרן שכת' בס' ט' ויש מי שכתב שאין מקבלין אותה בפני אפוטרופוס והיכי משכחת לה וכולי אי שכתב הוא עצמו צואתו בכת"י הניכר לב"ד וכו' משמע דבעי' דוקא הניכר לב"ד ולא ע"י קיום וכ"כ הרב משחא דרביתא בסימן ק"ח ע"ש אבל ראיתי למהרח"ש ח"א סימן ל"ב שכ' נ"ל ברור מדברי הב"י דמקיימי' הכת"י שכ' על הטור וניכר שהוא כת"י וכולי וז"ל יש לדקדק איך כ' שאם ניכר שהוא כתב יד נזקקין הא בעי' שיהא מקויים מחיי אביו לפמ"ש הרא"ש בתשו' וכולי משמע דוקא להרא"ש בתשו' שכ' שאין מקיימין את השטר שלא בפני בע"ד הוא דק' אבל לדעת הפוסקים דמקיימי' השטר וה"ה בכתב יד וכן נ' הרשב"א בתשו' ובעה"ת ור' ירוחם בשם הראב"ד כגון שצוה בכתב יד וכולי משמע דלא בעי' ניכר לב"ד עיין שם ומ"ש מרן בש"ע הניכר לב"ד נראה דה"ד לדעת הרא"ש ויש מי שכ' הוא הרא"ש דאין מקבלין עדי צואה גם אין מקיימין את השטר וה"ה בכתב יד אלא אם ניכר לבי"ד דממילא היא מתקיים ואן כאן קבלת עדות כמבואר בב"י עיין שם אבל אנן לח קי"ל כהרא"ש בתרווייהו דמקבלין עדי צואה וגם היכא דאין מקבלין עדים מקיימי' השטר וכתב יד ומהראנ"ח ח"א סימן י"ח הראה פנים דכתב יד דלא בעי' קיום מחיי האב אפילו לדעת הרא"ש דעדיף משטר אבל לדידן דמקיימי' השטר וה"ה כתב יד וכן כתב מהרשד"ם סי' קע"ו וז"ל ואע"פ י"ל דדוקא בקיום שטרות וכולי משום עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדות' בב"ד אבל בכתב יד נראה דליכא ה"ט וכולי מ"מ נראה דא"א לומר כן וכו' לא לישתמיט שום פוסק דלימא ח' זה וכולי ועוד דלפי טעם הרשב"א וכולי לפי שהמקיים לא על מנה שבשטר הם מעידים אלא על חתימת העדים א"כ ה"ה הטעם בקיום הכת"י וכו' עיין שם הרי דס"ל הגם כתב יד מקיימי' וכן מצאתי להרשב"א במיוחסות סימן כ"ב שכ' וז"ל דאפילו בחתם ידו אין אנו חוששין לומר עדייפי וכולי דלאחזוקי איניש בשקרא למיחתם בשטר לא מחזקי' דהא קי"ל קיום שטרו' דרבנן ומדאוריית' ל"ץ קיום ומ"ש חתם ידו וכולי עיין שם הרי דס"ל דחתם יד נמי א"ץ קיום מדאוריית' כמו שטר וכ"נ מקיימי' שלא בפניו והרשב"א סימן תקנ"ב כ' הטעם דקיום שטרות דרבנן משום דאנו סומכים על החזקו' וחזקה שאין העדים חותמים על השטר אלא אם כן הם כשרים א"נ חזקה היא על בעל השטר שלא יחתום על השטר אלא עדים כשרים דחזקה אין אדם טורח ומזייף ומשום חזקה זו מדאוריית' א"ץ השטר קיום עיין שם וא"כ ה"ה בחתם ידו אמרינן חזקה שאינו מזוייף וא"ץ קיום מדאורייתא כמבואר בתשו' הרשב"א ושו"ר לה' מח"א בה' עדות סימן י"ז הוכיח כן מדברי הרשב"א והריטב"א דחתם יד כשטר כמ"ש עיין שם ועיין בס' בתי כהונה ח"ב סימן נ"ג

כ"א דין ז' וכן אם גזל מורישם וכו' כ' הש"ך ר"ל והודה ג"כ בכת"י קודם מותו וכו' ע"ש ולא דק דה"ד לדעת הרא"ש והטור אבל לדעת הרמב"ם ומרן בגזולה מקבלין דלא אמרו אין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהם והלה בא להוציא מידם כמו שכתב המ"מ הביאו הסמ"ע ס"ק י"ב ע"ש

כ"ב דין ח' אם לוה ב"ד או אפוטרופוס וכולי כתב הרדב"ז ח"ג סי' קמ"ט באפטרו' שמכ' חובות שיש לאבי יתומים על הגוי לראובן במעמד ג' דהמכ' בטל וחוזר ראובן על היתומים אע"ג דאין נזקקין לנכסי יתומים עד שיגדלו ה"ד בדבר שצריך עדים וראיה אבל בזה א"ץ עדים וראיה דמקח בטל מאליו דאין מ"ג בגוי ועוד דלא אמרי' אין נזקקין אלא בדבר שבא מכח מורישם אבל בדבר שעשו הם עצמם לא אמרי' הכי אלא מעמידין להם אפטרופוס ומוציאין אותם מידם ע"י עדים דאלת"ה לא שבקת חיי לכל בריה שילך הקטן ויתפיס בשל אחרים ולא יכלו להוציא מידם עד שיגדלו וזכיר זה העיק' שכב' טעו בו אחרים עכ"ל ודבריו תמוהים דבקמא דף ט"ל גבי שור של קטן ואר"י במועד משלם מעליית יתומים ומי אר"י הכי והא אר"י אין נזקקין לנכסי יתומים אלא א"כ רבית אוכלת בהם או לכתובת אשה משום מזוני וכו' הזיק שאני וכ' התוס' בד"ה ורי"א וכו' וא"ת והא טעמ' דאין נזקקין משום דחיישי' לצררי כדמפ' ר"ה בריה דר"י בפ' ג"פ והתם פסקינן הילכתא כוותיה והכא לא שייך