ערך השולחן חושן משפט חלק ג נג

חש לטובת הלקוחות משום הכי לא פקדיה והש"ך הסכים לטעם הע"ש עיין שם

י"ט דין ו' קרק' שהית' בחזק' קטני' וכו' כ' המ"מ דאם היה הלה מוחזק אין מוציאין מידו ומקבלין העדות והלח"מ הקשה דא"כ מה יתרץ לקישי' התוס' אמאי לא משני דהתם בעל השדה מוחזק וכו' ונדחק לפ' דחזקת קטנים ר"ל בחזק' אביהם של יתומים ע"ש אבל בעה"ת שער "ד הוסיף בדברי הרמב"ם ואוכל פירותיו וכולי וכ' הרב גד"ת משום דהיינו מפר' בחזק' קטני' שכ' הרמב"ם מוחז' בחזק' מורישם אפי' הין מחזיקין בה עכשיו לכך כ' ואכמן פירותי' שהם מחזיקים בה באכי' פירות ובכל הנאות השייכת באותה קרקע ע"ש וכ'"כ הגמ'"ר בשם ריבי"א וז"ל אבל אם היה רבי ירמיה דר באותה בית וזה היה תיבעי בב"ד שיצא מביתו לא היינו מוציאין ר"י על ידי תביעתו של זה אע"ג דק"ל מעולם דבית זה היה בחזק' אביהם מרים דר"י עכשיו א"ץ להביא עדים שהרי הוא אינו מערער אלא מוחזק בבית וזה מערער עליו וכולי מחכור ר' אפרים עכ"ל וכ"כ בס' תמים דעים סי' ר"ה ע"ש כ"כ הג"ה בכם ר"ת וז"ל שאם הה מוחזק לאו כ"כ לאפוקי ובהכי יתכן ההיא דפ' ח"ה גבי רבה בר שרשים משמע דאי הוה טוען לקוח היה בידי הוה מהני ליה אע"פ שהיה צריך להביא עדים על כך ואמאי הא אין מקבלין עדות שלא בפניו וכו' אלא ודאי אחר שרב"ש היה מוחזק בקרקע באותה שעה מקבלי עדים להחזיק בידו עכ"ל והרשב"א הובא בש"מ שם שדחה הראיה אבל הדין אמת ע"ש וכ"כ בתשו' ח"ב סי' שס"ב ע"ש וכ"כ הרא"ש בפ' חזקת הבתים והטור סי' קע"ט וז"ל ואם החזיק בה ג' שני' וכו' ואם צריך להביא עדים על חזקתו מביאי' ומקבלין עדותם אע"פ שהיה המערער קטן וכו' מקבלין כיון שהחזי' כראוי ועתה היא בחזקת' ע"ש הרי דכל הני רבוותא ס"ל דאם המוחזק ברי מקבלין עדי חזקה להחזיקה בידו וכן הסכים מהרש"ל בפרק הגוזל בתרא סימן ז' ותי' קו' התוספת עש"ב וכן מצאתי למרן בתשובות בספר אבקת רוכל סימן קכ"ז שהסכים כן ומוכח בהדיא מדבריו שם דכמו דמקבלין עדי חזקה ה"נ דמקבלין עדי ראיה אפי' לא החזיק ג' שנים וכ"נ מה"ט שכתב ריב"א דכל שאינו מערער אלא מוחזק בבית ואין צריך להביא עדים אלא משום ערעור הקטן מקבלין ואע"ג דלענין מגו אפילו עכשיו הקרקע בידו חשים מגו להוציא וגבי שטר זייפא אינו נאמן במגו אלא משום דכבר זכה בקרקע דטענתו הא' ואע"ג דחזר ואמ' שטר מזוייף הוא נאמן במגו דאי בעי קאי בטענתו הא' אבל בעלמא חשיב מגו להוציא כדמוכח מדברי הרא"ש בפ' חז"ה והטור בסי' ק"ן בשם הר' יונה וכן מבואר בדברי הר' יונה והרשב"א הובאו בש"מ בפ' ח"ה ע"ש ומ"מ לענין קבלת עדות חשיב להחזיק ואפילו לא החזיק ג' שנים מקבלין עדי ראיה שלו להחזיק בידו וכ"נ דעת המבי"ט ח"ב סי' קי"ג שכתב וז''ל ראובן החזיק בחנות א' של גוי שנה או שנתים ושמעון אפוטרופוס היתומים של לוי הוציא שטר שלוי היה מוחזק קודם באותו החנות ששכרו מן הגוי וראובן טוען כי לוי בחייו מחל ונתן לו וכו' אם הל' הכתוב בשאלה כי לוי בחייו מחל ונתן לו וכו' שיעידו שאמר לוי ל' מחיל' ונתינ' אין לשמעון אפטרופוס של היתומים שום טענה על ראובן והחזקה של החנות היא שלו וכו' ע"ש וזה כעין נדון של מרן בתשו' שם משמע דבלא דאפילו לא החזיק ג' שנים מקבלי' עדי ראיה שמחל לו או נתן לו וכ"כ ה' משחא דרבותא סימן כ"ח דף קל"ה ע"ב דאפשר שזה טעמו ע"ש אבל מצאתי למהרי"א סי' רי"ט שכ' על נדון זה וז"ל ועל השאלה השני' שהחזיק ראובן שנה א' או שנתים בחנות א' וכו' כיון שראובן לא החזיק שלש שנים בחנות בחיי אביהם ויש שטר ליתומים שהוא של אביהם ואפילו ראובן מודה ע"ז פשיטא דחזקת החנות עומדת בחזקת היתומים ומה שרצה ראובן להביא עדים כנגדן אין מקבלין וכו' ע"כ הרי דס"ל דכל שלא החזיק ג' שנים הרי היא בחזקת הקטנים ואין מקבלין עדי ראיה שלו וכה"ג כתב המרדכי בפ' הנזקין גבי אמש"ל דלא אמרי' אלא להוציא אבל להחזק אמש"ל ודוקא במטלטלי דשייך בהו תפיסה אבל במקרקעי לא משום דמוקמי לה בחזקת מרא קמא אא"כ מכרה לאחר מיתה והחזיק בה ג' שנים כה"ג חשיב מוחזקת ע"ש ועיין בתה"ד סי' ש"ל וכן מבואר בסי' ק"מ דמהני עדות השוכרים לומר שדרו בה ימים ולילות וכולי אפי' אם כבר פרעו שכר למחזיק אם יטעון המוחזק בב"ד קודם שיבא המערער יעידו השוכרים שדרו בה ג' שנים טענתו טענה וכו' ואע"ג דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כיון דהשתא בשכר ואם יעידו ממבוא המערער יהיו נוגעין בעדות מקבלין סם שלא בפניו וכ' הט"ז וא"ל אמאי איצטריך לטעם זה הא בלא"ה יש לקבל עדי' המחזי' כיון שהוא הנתבע וכו' וי"ל דכאן קרקע בחזקה הבעלים כיון שיש לו עדות שהיתה שלו ממילא קרוי המחזי' תוב' ע"כ צריך לברר חזקתו עכ"ל הרי אפי' הוא מוחזק אם לא נתבר' חזקתו ג' שני' אין מקבלין עדי חזקה

גם מהרש"דם בח"מ ס"מ שע"ד דקדק כן מדברי הרא"ש והטור דדוקא כשהחזיק ג' שנים חזקה גמורה בחיי האב מקבלין העדות אבל זה לא החזיק בחנות ג' שנים וידוע שהיתה של אבי יתומים ורצה להביא עדים שאביהם מכרה או נתנה אין מקבלין עדות וכן כתב מהרש"א בביאורו לסימן כ"ח והביאו הרב כנסת הגדולה שם הגהות ב"י אות מ"ג עיין שם וכן הסכים ה' תורת חסד סימן קנ"ה עיין שם אלא דמהרשד"ם כ' טעם אחר שכתב רבינו ירוחם בשם הרשב"א דאם היה ליתומים אפטרופו' על נכסיהם קודם לכן מקבלי' עדות בפני אפטורופו' וכדאי הוא הרשב"א לסמוך עליו וכ"ש דנראים דברים של טעם וכ"נ קצת לדקדק מדברי המרדכי בפ' השולח ועכ"ז א"א דלא יספיק זה לכוף לאפוטרופו' לעמוד בדין אלא אם קראוהו ב"ד וקבלו העדות בפניו הוי עדות עש"ב וכ"כ בחא"ה סימן קמ"ט עיין שם וא"כ א"ל שזה דעת המבי"ט אבל בתשו' מרן כם מבואר להדיא דמקבלין עדי ראיה אפילו לא החזיק בה ג' שנים מטעם שהוא מוחזק בבית וא"ץ להביא עדים אלא משום ערעור הקטן ולא משום דמקבלין עדות בפני אפטרופו' עיין שם וכ"נ עיקר ועיין בתשו' הרשב"א ח"ד סימן ד' ומצאתי להר"ה הובא בספ' א"ז לקמא דף ט"ל שכ' וז"ל ואע"ג דאמרי' בהגוזל בר חמוה דר"י וכו' שאני התם דהוי עדות בחזקה וחזק' אינ' ראי' גמור' היא דאפ' היא דאכלא ג' שנים אע"ג דלאו דידיה וכו' הילכך כיון שאינו דבר ברור אין מקבלין על הקטנים וכו' וכן אתה דן בראובן שהלך למ"ה והשכיר ביתו לשמעון ובא לוי לב"ד לערער על אודות בית שהוא אכלה שני חזקה ויש עדים בדבר ויש עדים שהיתה של אבותיו של ראובן אין מקבלי' עדות וכו' שלא בפני ראובן דחזק' מילת' דספיק' היא וכו' אבל בדבר שאין ראוי לספק בו אחר שיעידו עדים כגון שהביא ראובן עדים ששמעון שהוא במ"ה נתן לו שדה זו ודאי שומעין לו ומקבלי' העדים ודנין ועושין מעשה כדברי ה' ומסתברא דבהא לא בעי' אפטרופו' עש"ב הרי דס"ל דמקבלין עדי